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田辰:数字经济背景下的纵向非价格限制行为规制——第七届“知识产权、标准与反垄断法”国际研讨会
发布时间:2018-11-15 来源:工信部电子知识产权中心公众号

田辰

对外经济贸易大学法学博士,研究领域:竞争法。田辰博士在读期间,师从国内著名反垄断法学者黄勇教授;并于2015 年8 月至2016 年8 月,以访问学者身份前往乔治梅森大学进行研究学习,其导师为著名的美国哥伦比亚特区巡回上诉法院高级巡回法官道格拉斯•金斯伯格。

 

数字经济背景下的纵向非价格限制行为规制

对于选题,田辰博士介绍了相关背景。具体来说,《反垄断法》至今实施已有十年的时间。这期间,有关“纵向非价格”的问题一直没有像“纵向价格”那样受到普遍关注。然而实践中却越来越普遍地引发了问题。作为互联网企业的一线法务工作人员,田辰博士希望借此机会,能够与大家分享对于这一问题的一些心得与体会。

首先,田辰博士针对纵向非价格限制行为的竞争损害原理进行了阐述。他认为,从经济学原理来说,纵向非价格限制行为与某些具有排他性效果的滥用行为存在关联,例如:排他性交易、拒绝交易等等。也即:这类行为对于竞争产生损害的本质,和具有排他性效果的滥用行为实则具有一致性——对于市场的“封锁效果”(Foreclosure)。因此,即便《反垄断法》第十四条第(三)项的“兜底条款”规定导致缺乏具体适用标准,且至今执法、司法机构都没有形成对于纵向非价格限制行为的典型性案例,但认定这类行为排除、限制竞争的前提,与分析滥用行为实际上是相似的。具体来说,需要市场主体在拥有一定市场力量的前提下,实施某一种具有排他性的行为,对竞争对手造成了排挤效果或者大幅提升了市场进入的门槛,以至于产生了“封锁效果”,且最终行为主体缺乏正当理由的抗辩。当且仅当满足前述条件,纵向非价格限制行为才可能对市场竞争构成损害,进而违反《反垄断法》。

其次,田辰博士分析了数字经济对于《反垄断法》在评估这类行为时,所带来的困难和影响。他表示,虽然目前理论界和实践领域对于“《反垄断法》分析框架依然未因数字经济发生本质变化”有所共识,但不可否认的是,数字经济的特点对于垄断行为,尤其是具有封锁效果的垄断行为评估,造成了一定困难。例如:近期引发广泛关注的大数据、算法与反垄断相结合的案件。具体来说,世界范围内,不同法域在不同案件中对于相关市场的界定和市场力量认定的态度具有一定偏差和分歧。有些国家和地区将拥有大数据本身即作为拥有市场力量的依据;而部分观点则认为,如果以投放广告作为大数据运用的视角,平台型互联网企业将被纳入到同一个相关市场中;此外,另有部分观点认为,如果将数据作为竞争投入的生产资料,则依然需要以企业最终提供的产品和服务作为划分相关市场的依据。对此,田辰博士坦言,数字经济的这些特点将对执法、司法机构构成一定挑战;但同时也意味着机遇,即:数字经济背景下,中国《反垄断法》更加科学化、规范化和前沿化的适用。

再次,对于数字经济背景下《反垄断法》适用的原则性问题,田辰博士认为,针对互联网行业涉及纵向非价格的商业模式和商业行为,依然要采取审慎和包容的态度。根本原因在于,纵向非价格限制行为的两面性——促进竞争和抑制竞争。因此,对于这类行为来说,首先必须承认它具有一定的经济合理性。反之,只有在达到上述条件的情况下,才可能产生抑制竞争的效果。同时,田辰博士表示,多元性的评估标准有利于解决实践中产生的问题。理论上来说,《反垄断法》可以通过促进竞争来提升消费者福利。反之,通过对于消费者福利的评估,一定程度上可以判断市场主体是否实施了垄断行为。但与此同时,在这一过程中,也需要处理好《反垄断法》与其他法律之间的关系。《反垄断法》既不能失位,也不能越位。

 

最后,田辰博士探讨了应如何利用现行《反垄断法》既有框架和规则,或在未来可能制定更加明细的行政规章和指南的情况下,解决实践中的相应问题。他表示,第一,行政规章或指南须明确对于纵向非价格限制行为的竞争分析路径应适用“合理原则”(Rule of Reason);第二,评估实施纵向非价格限制行为主体的市场力量时,可以参考目前《反垄断法》第18条认定经营者市场支配地位的因素,如:市场份额、市场集中度、协议各方控制市场能力、财力、技术条件、行业门槛;此外,还可以结合数字经济特点,例如:对于数据的依懒性、行为持续时间等等,一并作为参考因素;最后,若制定行政规章或指南,还可以考虑提供某些经济学分析方法作为借鉴,如:最低效率规模测试等,以便更为规范、合理地评估纵向限制行为是否存在排除、限制竞争的竞争性。

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