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论我国商业秘密保护专门法的制定(三)
发布时间:2018-11-22 来源:《电子知识产权》2018年第10期

 郑友德   华中科技大学法学院教授

钱向阳   华中科技大学法学院博士研究生


原文载于《电子知识产权》2018年第10期


摘 要:在贸易全球化和供应链互联互通的影响下,商业秘密作为企业无形资产的一个重要组成部分,在市场竞争中发挥了越来越重要的作用。由于互联网、云存储、大数据和人工智能等为代表的新兴技术的勃兴,盗用商业秘密的不法行为日益猖獗,发达国家更加重视通过制定商业秘密单行法,加强对侵害商业秘密行为的民事制裁与刑事制裁。我国现行的商业秘密保护规定散见于不同法律法规和司法解释中,缺乏系统性、有序性和逻辑自洽性。此外,相关法律之间在有关概念、原则上缺少协调统一,易产生法律竞合问题,徒增法律适用难度。以至于在我国形成了商业秘密保护“维权难、举证难、赔偿难、审理难、胜诉难”的“五难”困境。为此,本文以国际商业秘密保护协议和欧美商业秘密特别立法为参照,从立法、司法、行政执法和企业守法与法律意识等方面分析了我国商业秘密保护制度的现状。重点探讨了我国商业秘密专门立法中亟待解决的重点难点问题。最后论证了我国制定商业秘密保护专门立法的必要性和可行性。


(六)日本新修订《不正当竞争防止法》

在全球两大经济共同体大力推进商业秘密专门立法和执法的同时,日本和韩国也加紧修法,提高了商业秘密的保护力度。

日本于2015年年底大幅度修订《不正当竞争防止法》(2016月1日起开始实施),增加侵害商业秘密的不正当竞争行为类型,细化了打击商业秘密侵权行为的民事程序,规定了更加严厉的刑事处罚措施。[61]修改具体如下:

1.扩大刑事处罚对象的范围

(1)对盗取海外存储信息的处罚

根据修改之前的《不正当竞争防止法》,只有在日本境外不正当使用或者泄露由日本境内的个人或企业所控制的商业秘密的行为,才属于刑事处罚的范围。但修改后的《不正当竞争防止法》扩大了刑事处罚对象的范围,不仅在日本境外不正当使用或泄露了商业秘密的行为要受到刑事处罚,还规定获取在日本境外的商业秘密也要受到刑事处罚。

除此之外,新法保护在日本境内从事经营活动的人所控制的一切商业秘密,而且废除了之前要求商业秘密必须由日本企业或个人所控制的这一前提条件。 

(2)对窃取商业秘密未遂行为的处罚

修改前的《不正当竞争防止法》只对既遂的窃取商业秘密的行为实施处罚,即只处罚成功窃取商业秘密的行为,而不追究仅试图窃取而未成功的行为。然而,泄露的商业秘密传播得广泛而迅速,因此处罚试图窃取商业秘密而未遂的行为是预防窃取、保护商业秘密的有效措施。

(3)对第三人的处罚      

直接通过不正当手段获得或者一开始通过正当手段获得而后来不正当地泄露了商业秘密的人,由于首先接触了商业秘密而被称为第一人,继而从第一人手中获得商业秘密的人,被称为第二人。修改之前的法律只处罚侵害商业秘密的第一人和第二人,修改后的法律扩大了被处罚对象的范围,包括了一切明知商业秘密是通过不正当途径获得而仍然获取或者转售商业秘密的人。这意味着不仅是第一人和第二人会面临刑事处罚,包括后续获得商业秘密的第三人等都可以被追究刑事责任。

(4)对离职后窃取商业秘密行为的处罚

修改后的《不正当竞争防止法》包括“退职犯”,意为犯罪行为不仅包括在职时许诺或接受他人请托,而且包括在退职之后,使用、披露商业秘密者。[62]

(5)关于出售、进口、出口侵害商业秘密产品的刑事处罚及民事救济程序

修改后的《不正当竞争防止法》规定,所有涉嫌商业秘密侵害行为的产品“转让、交付,或为转让、交付目的展览,输出或输入,或通过电子通讯网络提供之行为”均构成侵害商业秘密行为,禁止出售、进口、出口由窃取技术性商业秘密而生产的产品。同时规定被侵害人可以通过民事救济程序申请对出售、进口、出口侵权产品的行为实施禁令,并规定这种行为将受到刑事处罚。新法还规定,对于在获取产品时就明知该产品为侵犯了商业秘密而依然生产了侵权产品,或者是应知却因疏忽而没有知悉为侵权产品的,被侵权人都可以诉诸民事救济程序维护自己的权利。而对于明知者,则可以诉诸于刑事救济程序。

2.加大刑罚力度

新法规定了更严厉的刑事处罚措施,比如监禁以及更高金额的罚款。将对个人的最大罚款金额从1千万日元提升至2千万日元,对企业或其他法人的最大罚款金额从3亿日元提升至5亿日元。此外,对于在境外不正当地使用和不正当地向海外企业披露商业秘密的行为引入了一种新的处罚方式。对个人最高罚金3千万日元,对法人机构最高罚金10亿日元,还规定可以没收由于商业秘密侵权而获得的收益。

3.完善民事救济程序

(1)减轻原告举证负担

根据修改前的法律,针对商业秘密使用和泄露而提起的民事诉讼中,原告有义务提交证据证明被告有不正当使用商业秘密的行为。然而,尤其是在关于制造方法相关的技术性商业秘密案件中,原告很难举证证明被告使用了通过不正当的手段获得的商业秘密,因为必要的证据总是掌握在被告的手中。因此,修改后的法律设计了一个可推翻的推定机制,即推定被告使用了原告关于制造方法的商业秘密,只要原告提出(a)被告不正当地获取了原告的商业秘密;(b)被告制造了能够通过使用该商业秘密生产出来的产品;(c)涉及的商业秘密与产品制造相关。而为了推翻这些推定,被告需要承担证明自己没有使用商业秘密制造产品的举证责任。这种举证责任转移至被告的制度在发达国家中乃是独一无二的。

(2)延长诉讼时效

根据修改前的法律,如果侵害商业秘密的人长时间持续不正当的使用商业秘密,权利人将在10年之后丧失申请禁令和求偿权,该权利始于侵害行为开始之日。修改后的法律将诉讼时效延长至20年,因为以往的案例表明发现商业秘密被侵害往往需要经过很多年的时间。

(七)韩国新修订《反不正当竞争和商业秘密保护法》

据韩国知识产权局(KIPO)2014年的调查[63],韩国的商业秘密保护现状令人担扰。其突出表现在韩国社会缺乏对商业秘密保护意义的认可。关于商业秘密保护的法律制度,57%的被调查者认为,韩国企业很容易泄露商业秘密,或者面临泄露商业秘密的危险,而企业还不足以采取任何法律限制措施防止商业秘密提前泄露。

那么,尽管商业秘密的保护变得越来越重要,为何商业秘密在韩国没有得到适当保护?调查结果表明有以下四个原因:首先,由提起商业秘密泄露诉讼的商业秘密人(原告)承担与商业秘密泄露有关的举证责任;其次,在举证责任方面,商业秘密持有者必须证明潜在侵害人侵害了其商业秘密。然而,他很难证明潜在侵害人是否使用了他的商业秘密。故而其倾向于放弃与商业秘密有关的诉讼,或者败诉;再次,韩国损害赔偿数额很低,因此,即使法院判决有利于原告,商业秘密持有人也得不到多少赔偿;最后,约31%的商业秘密持有者在商业秘密被侵犯后,由于难以举证其商业秘密被泄露而从未采取任何相应的措施。

韩国遂于2016年8月公布了《反不正当竞争和商业秘密保护法》(Unfair Competition Prevention and Trade SecretProtection Act,UCPA)(修订版),以应对韩国公司因窃取商业秘密所遭受到的日益严重的损害。新法强化对侵害商业秘密行为的刑事制裁。为了更好地执行,将KIPO被授权调查侵权行为并提供处置建议。此外,该法案允许对故意擅自泄露机密技术的违法者处以三倍的损害赔偿。修订案还将扩大将被视为侵害商业秘密的行为类型。

该法的修订重点才概括如下[64]:

其一,关于商业秘密的定义。根据现行法,“商业秘密”包括生产方法、销售方法或者其他不为公众所知,具有独立经济价值,并已“以合理的努力维护其机密”的有用的技术或商业信息。第2条拟删去“合理的努力”一词,并将生产方法、销售方法和其他有用的技术或商业信息视为商业秘密,只要信息的保密性得以维持。这意味着对商业秘密的法定标准进一步放宽,这将大大降低信息构成商业秘密的门槛,并通过删除“合理的努力”来扩大保护范围;

其二,关于惩罚性赔偿。修订后的第14-2(6) 条拟规定,故意违反商业秘密法造成损害,可将赔偿额度提高至实际损失的三倍。而现行反法规定,任何人因盗窃商业秘密而遭受损害的,只能赔偿其实际损失数额,以及根据该法规定估算的赔偿额。采取惩罚性赔偿主要考虑违法者意图、违法持续时间以及违法次数。如果存在故意违反,依新法案损害赔偿金可能会相当重。

其三,关于刑事处罚。尽管现行反法规定,对已取得、使用或泄露商业秘密的任何第三方可处监禁或罚款,修改后的版本规定并增加了将被处以刑罚的行为类型。

将知识产权的权利化和商业秘密隐匿化战略融合的开放式战略,在全球化的企业竞争中愈发凸现其重要性,美欧日韩等发达国家将商业秘密的保护强化定位为左右国家产业竞争力的重要课题,启动了商业秘密保护专门法律制度的国际协调化进程。特别是欧盟商业秘密保护指令在其成员国的陆续实施,不仅为欧盟企业,而且为欲与欧盟或中国企业合作的外国企业,提供了一个分享信息的规则或安全环境,消除拟进入中国市场的外企对于其商业秘密泄露的担忧。这样会使中国更能吸引外资或外国投资。

三、我国商业秘密保护面临发达国家的严峻挑战

前已述及,美欧以及日本2015-2016年立法和修法的主要目的除加强本国、本地区内部的商业秘密保护,强化对侵害商业秘密的民事制裁和刑事制裁外,还把矛头直指部份外国政府或企业,实质上很大程度上是为了遏制所谓中国、俄罗斯等国侵害其商业秘密的行为。

在经济全球化背景下,国际贸易活动日趋频繁。由于我国经济实力与创新能力日益增强,对与我国贸易往来密切的欧美等发达国家的经济发展构成竞争,他们常常针对我国企业发起商业秘密侵害行为的诉讼或者特别调查,意图遏制我国经济竞争力。

美国著名的商业秘密法专家R.Mark Halligan强调:中国的商业秘密安全是目前美国高层特别关心的。[65]美国奥巴马政府总统执行办公室早在2013年2月颁布了《美国政府减少盗窃美国商业秘密战略》,这是迄今为止世界上唯一一部保护商业秘密的国家战略。战略指出中国是“美国经济信息和技术中两个最具侵略性的收藏家之一(另一个被认定为俄罗斯)”[66],在该战略发布后不久,美国高级官员频繁地推动这一战略的实施,并将中国连同俄罗斯列为威胁。其他国家也将中国列为商业秘密窃取的发生地。例如,德国军事情报部门的负责人说,他的机构的主要任务之一是打击来自中国和俄罗斯的工业间谍活动[67]。上述战略阐述了美国政府在减少盗窃商业秘密行为,保护商业秘密方面所采取的下述五大战略行动:1. 通过外交途径保护商业秘密;2. 建立和分享企业保护商业秘密最佳实践;3. 加强国内执法;4. 完善国内立法;5. 增加公众对美国经济遭受商业秘密盗窃威胁与风险的共识。该战略列举了19个侵害商业秘密的重点案例,其中16个涉及华人或中国企业,占同期案件总数的85%。2014年5月,美国司法部以商业间谍罪起诉中国5名“61398部队”军官;[68]2015年5月,天津大学教授赴美参加会议被诱捕,共6人涉嫌经济间谍罪和窃取商业秘密被起诉。2015年5月,担任美国天普大学物理系主任华裔超导专家郗小星被逮捕,被指控的罪名是向“位于中国的第三方、包括一些政府实体”提供了美国的先进超导技术。2017年5月19日,美国司法部网站上以“中国公民承认从事经济间谍犯罪,窃取美国公司的商业秘密”为题,详细披露前IBM中国有限公司软件工程师徐佳强为中国政府服务,盗用IBM专有源代码即将被宣判的信息[69]。据美国知识产权执法协调员2018年3月致美国国会的知识产权年度报告[70],2017财年,在美国司法部检察官和联邦调查局(FBI)对企业和国家赞助的商业秘密盗窃着手调查和起诉的九个案例中,有五个与我国有关。据早先的统计[71],近10 年美国以商业秘密和经济间谍罪嫌起诉的中国专家学者近百名。

美国网络安全公司在指责中国军方参与网络黑客攻击行动的文件中指出,最近的7个窃密事例中有6个都涉及中国。美国认为中国企业是商业间谍“元凶”,甚至指责中国军方盗窃美国的商业机密。[72]美国在第113次国会引入大量涉及盗取商业秘密的法案,其中有两个法案专门针对中国,分别是《亟待进一步防范中华人民共和国国家支持的网络窃取商业机密的行为》和《中国共产党经济间谍制裁法案》。[73]前者主要针对所谓中国网络间谍盗取美国企业的商业秘密以及对美国网络安全的危害,采取调查、起诉、国际争端方式解决等各种措施进行反制、。后者则认为,应该谴责中国共产党和中国政府针对美国的网络间谍活动和经济间谍活动。对于中国的国有企业及其董事会成员、总裁、高管等在美国境内财产应予冻结或者阻止其交易。并建议禁止国有企业董事会成员、总裁、高管获得美国签证和入学资格。虽然这两个法案并未得逞,但是充分显示出美国认为中国的商业秘密保护不力,甚至认为中国政府纵容、资助针对美国企业的商业间谍行为。

英国路透社2016年4月27日称,美国奥巴马政府当地时间26日再次将中国列为年度知识产权保护最差记录样, 美国连续27年将中国列为年度知识产权保护最差记录的“黑名单”。[74]

2016年6月1日,美国国际贸易委员会(ITC)主持召开了由美国政府、工业界、贸易协会、智库和学术界共计24名外界代表参加的商业秘密圆桌会议[75]。重点讨论了商业秘密保护与执法的重要性,强调美国商业秘密盗用特别在海外受到的挑战[76]。与会代表抱怨,美国的商业秘密保护在中国遭遇严重障碍。指出中国的诉讼程序规则要求原告就商业秘密的保密措施提供书面证据,使得商业秘密保护(在中国)非常困难。

美国现任总统特朗普在竞选宣言中曾表态,他将“对窃取知识产权的行为采取零容忍政策”、“进一步加强防御中国黑客的保护”、并对窃取商业秘密犯罪展开“迅捷、坚定、毫不含糊”的行动。[77]在特朗普的竞选平台上,在强化美国经济的关切方面,唯独把知识产权关注的焦点集聚在中国和就业问题上。据ITC 2013年5月的一项调查称,改善美国在中国的知识产权保护将会在美国创造200多万个就业岗位。特朗普把中国确定为美国就业的一个重大威胁,并意图阻止美国向中国的技术转移。[78]

就在前不久,即2018年6月,美国白宫贸易与制造政策办公室(WhiteHouse Office of Trade and Manufacturing Policy)发表《中国经济侵略如何威胁美国与世界的技术和知识产权》报告[79],从美国角度给出了其对中国施加惩罚性关税、挑起贸易战的初衷,耸人听闻地试图给中国扣上“经济侵略”的帽子。指责中国(1)通过物理和网络手段窃取技术和知识产权;(2)利用“技术换市场”、“强迫”外国公司进行技术转让;(3)对关键原材料进行出口限制和垄断采购权的方式“胁迫”外国公司;(4)有计划地收集公开信息和技术成果,派出中国留学生和访问学者作为“技术间谍”,同时引进美国科技人才,以此“窃取”美国的先进技术;(5)通过政府投资获取技术等手段,从而使中国达到对世界范围内的技术和知识产权“引进、消化、吸收与再创新”的产业政策目标。并诬蔑中国工程师和科学家无需研发时间和成本,利用反向工程重新研发生产非中国企业的产品。

在美国政府1987至2017年近三十年的《国家安全战略报告》中,始终关注中国经济崛起的战略维度。在早期的报告,美国急于把中国融入全球经济体系,但在2015和2017的奥巴马政府和特朗普政府都在抱怨中国通过网络盗窃美国的知识产权和商业秘密。[80]特朗普政府于2017年12月公布长达68页的国家安全战略报告[81],直接提及“中国”达36次,涉及政治、经济、军事、外交,以及地区战略等各个领域,此外还有多处表述隐晦指向中国。点名指责中国每年盗取美国价值数千亿美元的知识产权,盗窃专利技术和早期创意,不公平地利用自由社会的发明。多年来利用网络经济战和其他恶意行为等复杂手段削弱美国的商业和经济,削弱美国长期的竞争优势。

因此,某种程度上说,《美国政府减少盗窃美国商业秘密战略》和《美国商业秘密保护法》的制定实施,伴随着美国特朗普政府的上台,将会使中国企业、特别是外向型企业在商业秘密保护上面临严峻考验。

近年来,随着中美贸易合作关系的不断加深,中国已经连续多年成为“337调查”涉案次数最多的国家之一,而据最新数据显示,美国针对中国企业的“337调查”正悄悄发生变化。据数据显示,[82]近年来美国对中国“337调查”案件数量近3年成逐年递增的趋势,其占美国发起的全部案件的比重也在明显上升,由2015年的29.4%上升至2016年的40.6%,2017年预计达到48.1%,美国的“337调查”正在加大对中国商品的调查力度。从近8年以来,美国对中国发起的“337调查”数据来看,2016年是继2012年以来针对中国企业的337调查的又一个高峰年,涉案公司高达83家,比过去同期增长246%。2017年的涉案次数已经高达13次,企业数量虽然相对2016年有所减少,但是不代表“337调查”力度的减弱。美国近半数“337调查”针对中国,广东地区成“重灾区”。从2015年到2017年,广东、江苏、上海、香港等沿海地区成“377调查”重灾区,其中,广东省连续三年位居榜首。除了广东省之外,江苏省紧随其后,在近两年受调查数目位居第二,其中2016年有16家企业。其次是上海、北京、香港,分别有7家、6家、7家企业受到“337调查”。从统计数据看,近年来“北上广深”一线城市受到“337调查”企业数量最多、影响最大。

据统计,[83]自ITC从1986年首度向中国发难开始,中国的涉案企业已多达80多家,涉案数量占总数的四分之一。仅2012年全年,美国就对中国台湾和大陆发起了47起“337调查”,占总发起量的86.2%。ITC官网的数据显示,中国大陆已经取代日本和中国台湾地区,成为亚洲败诉数量最多的地区。

为了维护我国网络安全,惩治利用网络窃取商业秘密的行为,《中华人民共和国网络安全法》于2017年6月1日正式实施。但是,在网络安全法出炉之前,美国商会等46家来自美洲、欧洲、亚洲和大洋洲等地区的国际企业团体联名给国务院写信抗议,认为该法第35条的规定(“关键信息基础设施的运营者采购网络产品和服务,可能影响国家安全的,应当通过国家网信部门会同国务院有关部门组织的国家安全审查。”)的实质是实施国家安全审查。由于外企很难如数提供相关设计图纸、源代码等审核资料,因而认为该法增加了贸易壁垒。美国商会全球监管合作中心副主席Sean Heather在2017年9月在美国参众两院联合经济委员会举行的听证会上指责[84],中国最近的网络安全法要求审查过程广泛但不明确的行业范围,有可能被用来阻碍市场准入。这项新法律所产生的不确定性和重叠要求将阻碍美国企业在中国开展业务的能力。中国新兴的信息技术法规框架对全球互联互通构成严重挑战。德国主流媒体也警告[85],来自中国的针对德国的“黑客”、间谍、窃取商业机密行为大增,中国新网络安全法也正威胁德国企业。

美国信息技术与创新基金会(ITIF)主席Robert D. Atkinson 2018年5月9日在美国参议院外事关系委员会举行的“国际掠夺性经济行为多边与战略回应听证会”上建议,美国国会应加强与欧洲议会成员和法国、德国、日本和英国等主要贸易伙伴的立法机构的协调,讨论中止中国重商主义(mercantilism)和制止中国窃取知识产权的法律解决方案[86]。近年来在美国以侵害商业秘密为由专找中国说事的浊流中,欧盟某些国家和日本尾随起哄。据报道[87],欧盟和日本最近要求加入特朗普政府在WTO就中国歧视性的技术许可要求提出的磋商请求。认为中国违反WTO规则。欧盟2018年6月6日向WTO提交了一份针对中国不公平对待外国知识产权持有者的争端解决投诉[88],抱怨中国通过其国内立法,对含有知识产权和商业秘密的技术进口实行一套有别于适用于中国企业技术转让规则的规则。中方的措施似乎是:(1)歧视外国知识产权持有人,以及(2)限制外国权利人保护在中国行使知识产权的能力,这与中国履行的WTO义务背道而驰。

继2018年7月17日欧盟和日本签署的零关税自由贸易协定后[89],美欧又于2018年7月25日签署经贸联合声明,等于抛开WTO另起炉灶,最终三方合体,达成零关税贸易协定。而且,美欧日“今后会与有着类似想法的伙伴紧密合作,推动所谓的WTO改革,解决不公平贸易行为,包括知识产权窃取行为、强制性技术转让行为。”[90]不难预见,美欧日达成贸易联盟的主要攻击目标无疑是对准中国。而且在未来的对华贸易中,包括商业秘密在内的知识产权问题依然是美欧日打压中国的重要筹码之一。因此,我国将在商业秘密问题上会面临更大的国际压力。

综上,美欧日等发达国家利用国际条约、国内立法和行政执法三管齐下,通过经济制裁、WTO磋商机制、国际舆论和外交手段在商业秘密问题上对我国重重施压,我国除坚决予以一一回击,化解因商业秘密纠纷引起的国际风波外,从立法、司法和行政执法上完善商业秘密保护制度,提高商业秘密的法律保护水平,乃是当务之急。

四、我国商业秘密保护现状分析

近年来,我国在商业秘密立法和司法保护方面取得了长足的进步。首先,在立法方面,目前已形成由《民法总则》、《反不正当竞争法》、《合同法》、《劳动法》、《劳动法合同法》、《科学技术进步法》、《促进科技成果转化法》、《公司法》、《保守国家秘密法》、《反间谍法》、《网络安全法》、《民事诉讼法》、《刑法》等十余部法律和《技术进出口管理条例》、《技术引进合同管理条例》、《中医药条例》、《外资企业法实施细则》、原国家经贸委《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》、原国家工商行政管理局《关于禁止侵害商业秘密行为的若干规定》、原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》和《科学技术保密规定》等行政法规和部门规章组成的较完善的商业秘密保护法律法规制度。在1993年《反不正当竞争法》颁布实施后,北京市、上海市、海南省、四川省、河南省、广东省、湖北省和深圳市等省市陆续颁布了《反不正当竞争法》实施细则。广东、浙江、深圳、珠海和宁波等省市制定了保护商业秘密的地方性法规。其次,在司法保护上,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》已于2007年2月1日起施行。江苏省高级人民法院、浙江省高级人民法院、天津市高级人民法院近年来先后印发了关于审理商业秘密案件有关问题的指导意见和研讨会纪要,北京市高级人民法院印发了《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答(试行)》,上海知识产权法院出台《侵害商业秘密纠纷审理指引》。据统计[91],在2008年至2015年期间,在中国法院受理的知识产权纠纷案件中,商业秘密案件总量不大,基本稳定在年均200-250件左右。但是不正当竞争纠纷中,侵害商业秘密案件所占比重较大,占20%左右。

综上,我国商业秘密保护的规定散见于不同法律法规和司法解释中,缺乏系统性、有序性和逻辑自洽性,此种分散的立法模式难以从整体考量某种具体法律制度之特殊性的基础上,做出统一的价值安排,无法从实体法和程序法的整体设计上实现商业秘密专门立法的目标。立法的不尽完善,使得在司法实践中对诸如商业秘密的诉讼主体、合理保密措施等认定标准上尺度不一,在一定程度上影响了司法审判的公正性和权威性。此外,相关法律之间在有关概念、原则上缺少协调统一,易产生法律竞合问题,徒增法律适用难度。由于商业秘密保护具有客体的非公示性、侵害行为的隐蔽性、保护方式的特殊性等特点[92],该类案件的审理难度也远超其他各类知识产权案件,形成了商业秘密保护“维权难、举证难、赔偿难、审理难、胜诉难”的“五难”困境。以中国裁判文书网数据看[93],2013-2017年,全国法院审结的侵害商业秘密民事案件只有610起,侵害商业秘密犯罪刑事案件198起,其中民事诉讼中原告败诉的案件占比为63.19%,诉讼请求部分得到支持的案件占比约为27.54%,诉讼请求完全得到支持的案件仅仅占比约9.27%。在广东省内各级法院在2011年至2017年审结33起商业秘密刑事案件中[94],有约12%的案件是无法成立侵害商业秘密罪的,主要原因是证据不足,因此即便在刑事案件中有侦察机关的介入,也无法完全解决商业秘密案件“举证难”,而“举证难”这一特点在其民事案件中则更为突出。

在我国,随着向市场经济体制的过渡,技术竞争、人才竞争日趋剧烈 ,商业秘密成为企业市场竞争的焦点。现实中以各种不正当手段侵害商业秘密的现象已相当普遍。科研成果泄露、模具图纸被克隆、采购信息泄露、同行卧底窃密、优秀人才跳槽、外贸客户飞单、电子数据泄露、财务信息披露、经营秘密泄露、黑客植入窃密等,被视为侵犯中国企业商业秘密的十大“高危风险”。[95]

由于经济全球化导致企业间的国际竞争日趋激烈,发达国家把商业秘密作为增强企业市场竞争力的有效工具,不仅为其提供系统的法律保护,而且为企业制定了极具可操作性的商业秘密管理指南或方针,日本如此,韩国亦如此。这些示范性规则为不同企业制定商业秘密管理战略提供了基本导向和框架。与之相比,唯一关系企业商业秘密管理的中央政府相关部门文件、即原国家经贸委于1997年7月2日颁布的《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》,但该规定过于原则化、离散化,缺乏可实施性。2008年6月5日国务院颁布的《国家知识产权战略纲要》明确表示,近五年的目标是“商业秘密等得到有效保护与合理利用”。在列为“专项任务”之一的商业秘密上,强调“引导市场主体依法建立商业秘密管理制度。”在“战略措施”上,“鼓励和支持市场主体健全技术资料与商业秘密管理制度。”[96]然而,《国家知识产权战略纲要》实施至今十年有余,仍然未见中央政府任何相关行政部门单独或联合制定企业商业秘密管理的引导性或示范性规则。

由于立法相对滞后,政府疏于引导,企业缺乏自我保护意识,尽管目前我国有的企业对商业秘密采取了一定的保护措施,但由于其不够完善,针对性不强,从而使商业秘密泄露案件时有发生。例如,浙江省工商局2015年的一项问卷调查显示[97],近23.4%的企业明确表示曾经发生过商业秘密泄密事件。一万五千份调查问卷结果表明,认为泄密事件给企业造成经济损失的有67.2%。在高新企业集聚的深圳市南山区,该区法院2008年发布的白皮书显示[98]: 2004年以来,南山区侵害商业秘密犯罪案件的数量为13宗,占同期南山区知识产权刑事案件总数的43%。而在这些侵害商业秘密案中,85%的受害人是国内知名高新技术企业,比如华为、中兴通讯、创维、TCL等。

随着数字贸易在全球的蓬勃兴起,许多外贸企业面临着网络安全与商业秘密保护相关的新挑战和新机遇。欧美日等发达国家通过专门立法和制定网络安全政策,把利用网络和黑客窃取商业秘密的行为纳入其严密监控之下。世界各国网络安全漏洞频发、黑客攻击事件大量曝光的事实表明,没有网络安全就没有企业安全,没有网络安全就没有国家安全。现在网络安全不是一个单纯的技术问题,而是越来越多地与法律问题、特别是商业秘密保护密切关联。

《中华人民共和国网络安全法》作为维护我国网络安全的基础性法律,虽然于2017年6月1日正式实施,但该法仅在第四章(网络信息安全)第45条 规定,依法负有网络安全监督管理职责的部门及其工作人员,必须对在履行职责中知悉的个人信息、隐私和商业秘密严格保密,不得泄露、出售或者非法向他人提供。而对利用网络窃取、擅自使用、泄露商业秘密的行为及其法律责任未作任何规定。这不能不说是维护网络安全基本法的一个重大遗漏。

在没有制定专门的商业秘密保护法的情况下,人们很大程度上把希望寄托于2016年启动的《反不正当竞争法》的修订。但结果多少有些令人失望,新反法关于完善商业秘密保护的闪光之处是为了避免歧义,借鉴《TRIPS协议》第39条,将旧法第10条中商业秘密构成中的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”以“具有商业价值”取代之。易言之,新反法第9条基本上是由旧法第10条略加修饰,润色而成,并无实质性变化[99]。另在新反法第17条第4款专门增设侵害商业秘密损害法定赔偿(高至300万元以下)的规定,可以视为这次小修小补反法的一大创新。可是,新反法第21条又新规定侵害商业秘密情节严重者,可处以300万元以下的行政罚款。如果某一侵害案既要处以高达300万元的民事损害法定赔偿,又因情节严重,面临300万元的行政罚款,这样的民行叠加的处罚结果是填补侵害者侵害所带来的经济损失?还是带有威慑性目的的变形的惩罚性赔偿或处罚?


[61]本慶,営業秘密保護の実務が変わる 不正競争防止法の改正で, http://judiciary.asahi.com/fukabori/2016020200001.html.[cited 2017 Feb.20];陈思勤,日本商业秘密保护制度的经验与启示, 华中科技大学法学院演讲稿, 2017年9月11日; 郑友德, 王活涛, 高薇:日本商业秘密保护,《知识产权》,  2017年第1期;YUASA and HARA, The amendment to the UnfairCompetition Prevention Act - Enhancement of trade secret protection, January 252016, https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=a5021e7f-8851-48dc-9606-aa8c7e2c66e3,[cited 2018 Feb. 6].

[62]张玉瑞.日本《不正当竞争防止法》的借鉴意义, 中国知识产权报,http://www.cipnews.com.cn/showArticle.asp?Articleid=39651.最后浏览日期2016年7月19日。

[63] HAN,JI‐YOUNG,THE RECENT ISSUE AND POLICY ON PROTECTION OF TRADE SECRET INKOREA,2015. 12. 5,http://web.apollon.nta.co.jp/jck_symposium/files/1205_04.pdf, [cited 2018 Apr. 8].

[64] Unfaircompetition in Korea,March 14, 2017, http://www.inhousecommunity.com/article/unfair-competition-korea/,[cited 2018 Feb. 6].

[65]马克·R·哈里根等著,余仲儒等译. 商业秘密资产管理(2016),知识产权出版社2017年版,第40页。

[66] White House Strategyon Mitigating the Theft of U.S. Trade Secrets , online available at : https://publicintelligence.net/wh-economic-espionage/,[cited 2017 Jan. 23].

[67] Reuters, German Spy Chief Targets Russian, ChineseIndustrial Espionage, 18 February 2013,

http://www.reuters.com/article/2013/02/18/us-germany-spies-idUSBRE91H08C20130218,[cited2018 July. 16].

[68]美国起诉5名解放军军官为网络黑客,观察者,http://www.guancha.cn/strategy/2014_05_20_230879.shtml 最后浏览日期:2017年2月14日。

[69]Chinese National Pleads Guilty to Economic Espionage and Theft of a TradeSecret From U.S. Company, https://www.justice.gov/opa/pr/chinese-national-pleads-guilty-economic-espionage-and-theft-trade-secret-us-company-0,[cited 2018 June. 12].

[70]UNITED STATES INTELLECTUALPROPERTYENFORCEMENT COORDINATOR INTELLECTUAL PROPERTY REPORT TO CONGRESS, March 2018, https://www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2017/11/2018Annual_IPEC_Report_to_Congress.pdf,[cited2018 July. 3].

[71]张绳祖.商业秘密保护与国家利益, 强国院, 最后浏览日期:2017年5月4日。

[72]同前注②:5。

[73] Brian T. Yeh,Protection of Trade Secrets: Overview of Current Law and Legislation, onlineavailable at : http://ipmall.info/sites/default/files/hosted_resources/crs/R43714_2016-04-22.pdf, [cited 2017 Feb. 21].

[74]中国再被美国列入侵犯知识产权"黑名单", 网易新闻,http://news.163.com/16/0427/22/BLMMGLCO00014JB6.html, 最后访问日期:2017年2月20日。

[75]Dan Kim, Katherine Linton, andMitchell Semanik, U.S. International Trade Commission’s Trade SecretsRoundtable: Discussion Summary, https://www.usitc.gov/publications/332/journals/linton_semanik_trade_secrets_summary_0.pdf,[cited 2018 May. 7].

[76] U.S. InternationalTrade Commission’s Trade Secrets Roundtable: Discussion Summary, November 2016.https://www.usitc.gov/publications/332/journals/linton_semanik_trade_secrets_summary_0.pdf,[cited 2017 Apr. 20].

[77] Aaron Wininger. 预期特朗普执政时期将有更多窃取商业秘密的刑事案件, 北京东方亿思知识产权代理有限责任公司翻译编辑,http://www.zhichanli.com/article/43956, 最后访问日期:2017年2月20日。

[78] Intellectual PropertyUnder President Trump, online available at : http://www.managingip.com/Blog/3601088/Intellectual-property-under-President-Trump.html,[cited 2017 Feb. 21].

[79]White House Office of Trade andManufacturing Policy, How China’s Economic Aggression Threatens theTechnologies and IntellectualProperty of the United States and the World, June 2018, https://www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2018/06/FINAL-China-Technology-Report-6.18.18-PDF.pdf,[cited2018 July. 29].

[80]USC U.S.-China Institute. “China inU.S. National Security Strategy Reports, 1987-2017”,http://china.usc.edu/china-us-national-security-strategy-reports-1987-2017.[cited 2018 Jan. 5].

[81]National Security Strategy of the United States of America, https://www.state.gov/documents/organization/63562.pdf,[cited 2017 Dec. 30].

[82]美国近半数“337调查”针对中国,广东地区成“重灾区”,2017-08-24 UP知产通, 最后访问日期:2017年9月1日。

[83]美国337调查频频发难中国企业应诉成本高昂, http://finance.takungpao.com/gscy/q/2013/0720/1774796.html,最后访问日期:2018年1月23日。

[84]Testimony by Sean Heather, Vice President, Center for Global RegulatoryCooperation, U.S. Chamber of Commerce, House and Senate Joint EconomicCommittee Committee Hearing : Congressional Documents and Publications ;Washington , https://www.uschamber.com/testimony/testimony-joint-economic-committee-the-dynamic-gains-free-digital-trade-the-us-economy,[cited 2017 Dec. 12].   

[85]中国外交部批德国驻华大使涉华不当言论:颠倒黑白,环球时报,2017年12月28日,http://mil.news.sina.com.cn/china/2017-12-28/doc-ifyqcwaq5123632.shtml,最后访问日期:2018年2月16日。

[86]Testimony of Robert D. Atkinson,Before the Senate Committee on ForeignRelations,Hearing on A Multilateral and Strategic Response to InternationalPredatory Economic Practices, May 9, 2018, Washington, DC, http://www2.itif.org/2018-strategic-response-international-predatory-economic-practices.pdf,[cited 2018 July. 2].

[87] US,EU, Japan Will Take China to Task for Violating WTO Rules,23/02/2018

http://wtocenter.vn/news/us-eu-japan-will-take-china-task-violating-wto-rules,最后访问日期:2018年6月14日;第一财经,欧盟日本申请加入美对华知识产权磋商,最后访问日期:2018年4月7日,http://laoyaoba.com/ss6/html/88/n-668388.html。

[88]INTELLECTUAL PROPERTY WATCH,EU Files WTO Case Against China Over IP RightsProtection,06/06/2018,http://www.ip-watch.org/2018/06/06/eu-files-wto-case-china-ip-rights-protection/,[cited 2018 June. 14].

[89]冷眼. 美欧日另起炉灶, 成功实现零关税自由贸易!WTO将成为历史?,薪火书店,最后访问日期: 2018年7月26日。

[90]继民. 美欧经贸联合声明,继民财经汇,最后访问日期: 2018年7月26。

[91]朱理. 商业秘密专门立法的必要性与司法审判难点问题,《商业秘密保护立法研讨会》, 深圳·峰创智诚科技有限公司, 2016年6月19日。

[92]同前注91。

[93] 定军. 重要知识产权维权难商业秘密法亟待出台, 21世纪经济报道,21财经APP, 最后访问日期:2018年6月9日。

[94]史彩云.2011年至2017年广东法院商业秘密公开案例研究报告, 律师思维 ,2018.07.27。

[95]我国商业秘密保护面临尴尬局面, http://lawyer.szhk.com/2014/05/27/282876125967057.html,最后访问日期:2017年2月20日。

[96]郑友德、王活涛、高薇:日本商业秘密保护现状,《知识产权》2017年第1期。

[97]浙江省企业问卷调查启示:商业秘密保护势在必行,  http://mt.sohu.com/20151118/n426849534.shtml,最后访问日期:2016年6月1日。

[98]南山区法院发布知识产权司法保护状况,  http://china.findlaw.cn/chanquan/zccqdt/guonadongtai/2487.html,最后访问日期:2017年3月20日。

[99]郑友德,王活涛. 新修订反不正当竞争法的顶层设计与实施中的疑难问题探讨,《知识产权》2018年第1期。

 

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