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论我国商业秘密保护专门法的制定(四)
发布时间:2018-11-26 来源:《电子知识产权》2018年第10期

 郑友德   华中科技大学法学院教授

钱向阳   华中科技大学法学院博士研究生


原文载于《电子知识产权》2018年第10期


摘 要:在贸易全球化和供应链互联互通的影响下,商业秘密作为企业无形资产的一个重要组成部分,在市场竞争中发挥了越来越重要的作用。由于互联网、云存储、大数据和人工智能等为代表的新兴技术的勃兴,盗用商业秘密的不法行为日益猖獗,发达国家更加重视通过制定商业秘密单行法,加强对侵害商业秘密行为的民事制裁与刑事制裁。我国现行的商业秘密保护规定散见于不同法律法规和司法解释中,缺乏系统性、有序性和逻辑自洽性。此外,相关法律之间在有关概念、原则上缺少协调统一,易产生法律竞合问题,徒增法律适用难度。以至于在我国形成了商业秘密保护“维权难、举证难、赔偿难、审理难、胜诉难”的“五难”困境。为此,本文以国际商业秘密保护协议和欧美商业秘密特别立法为参照,从立法、司法、行政执法和企业守法与法律意识等方面分析了我国商业秘密保护制度的现状。重点探讨了我国商业秘密专门立法中亟待解决的重点难点问题。最后论证了我国制定商业秘密保护专门立法的必要性和可行性。


 五、我国商业秘密保护专门立法中的疑难问题

通过上节分析可知,我国现行的商业秘密保护法律制度存在若干疑难问题。笔者拟以我国加入的商业秘密保护国际条约为基准,以美欧日韩等国商业秘密的立法和司法为借鉴,以创建统一的商业秘密专门立法为目标,根据我国商业秘密立法和司法实践,凝练出以下有关重点难点问题予以探讨。

(一)商业秘密保护的正当性

从保护客体及其互补保护转换关系上看,商业秘密与专利最具可比性。因为两者均源于秘密的创意和发明,只是在选择保护路径和运作方式有所不同。两者在保护有价值的信息上殊途同归,呈现出互补关系而非替代关系。那么,欲制定独立的商业秘密法,就必须首先明确该法的立法宗旨何在?保护商业秘密的正当理由是什么?只有这样,才能使该法纲举目张,彰显其与专利法不同的特质和社会价值取向。专利发明与商标和作品一样,采取无形财产法的规范范式,沿袭权利的进路,构建以专利权人为中心的专利权保护体系,旨在提高技术创新能力,促进科技进步和经济繁荣;而作为商业秘密的技术信息与经营信息,大多采取类似反不正当竞争法的行为规制法的调控模式,沿袭法益的思路,保护商业秘密持有人与相关人的合法利益,协调公共利益,其目标在于促进累积创新,保障市场竞争秩序。

Régibeau 和Rockett认为[100]:“知识产权法与(反不正当)竞争法的功能和目标有别,广言之,知识产权法的主要功能是对可能具有经济价值的资产适当配置产权并对其提供保护;(反不正当)竞争法的主要功能是规制源于市场力量(marketpower)的(知识)产权的使用。”

保护商业秘密的理论依据一直困扰着法院和学者[101]。鉴于各国商业秘密的执法和司法对商业秘密之构成提出积极举证和消极抗辩的不同规则,学术界一直很难就商业秘密法的理论正当性及其在现行法律理论中的地位达成学术共识。美国法院曾把商业秘密分类为财产、侵权(tort)和知识产权。尽管现在美国法官和学者越来越将商业秘密定性为财产或知识产权的形式,但是,即便美国2016年通过DTSA,仍有人否认DTSA是知识产权法[102]。EU-TSD立法依据明确表示,为促进创新和竞争,指令的所有规定均不为技术秘密或作为商业秘密保护的信息创设排他权[103]。商业秘密法在这条曲折的成长道路上,已经获得了五彩缤纷的昵称,从“知识产权的灰姑娘”[104]或“知识产权的继子”[105]到“变色龙”[106]。

保护商业秘密的理论依据目前大致分为效率论或道德论。效率论认为商业秘密法能够鼓励创新,促进秘密信息的有效披露,并阻止那些试图保护和窃取秘密信息的人浪费开支[107]。对商业秘密提供法律保护能增加社会福利,提高大于边际成本的社会边际效益[108]。道德论则认为商业秘密法有助于维护“商业道德标准”[109]。以下将分别讨论有关保护商业秘密的若干理论依据。

其一、维护市场竞争中的商业道德。

《TRIPS协议》第39条将“诚实商业惯例”作为判断获取和使用未披露信息或商业秘密是否合法性的标准,这实质上沿袭了《保护工业产权巴黎公约》第10条之二条关于经营活动应遵循“诚实商业惯例。”的规定。违反“诚实商业惯例。”的任何经营行为”,均构成不正当竞争行为。与之一脉相承的还有,WIPO《反不正当竞争法示范条款》第6节(有关秘密信息的不正当竞争)第1条规定:工商活动中的任何违背诚实商业惯例的行为,未经合法控制该信息人的同意,披露、获取或使用其秘密信息的,应构成不正当竞争行为。反法的这种规制方式基于包括竞争道德在内的各种要素的考虑,而非基于财产权之思维[110]。质言之,商业秘密法的目的不是保护财产本身,而是制止竞争者从事超越合法竞争范围的活动[111]。商业秘密现在被广泛认为具备支持商业道德和有限支持创新两大功能[112]。易言之,除鼓励发明外,商业道德是商业秘密法所依据的两大政策之一[113]。前已述及,这种竞争道德评价标准早已被吸纳在《保护工业产权巴黎公约》第10条之二条和《TRIPS协议》第39条中。EU-TSD 第3条特别规定了符合诚信商业惯例的其他合法获取、使用以及披露商业秘密行为。

商业秘密法经常被援引的非经济学依据是它有助于维护“商业道德标准”。美国最高法院在Keewanee Oil Co. 诉 Bicron Corp.Kewanee案中强调,维持商业道德标准是商业秘密背后的概括性政策[114]。美国联邦第五巡回法庭在E.I. DuPont de Nemours & Co. 诉 Rolfe Christopher. 案中指出,遵循诚信和公平交易原则是商业世界的生命和精神[115]。因此,鼓励日益提高的公平和商业道德标准,仍然是法院审理商业秘密案件的试金石[116]。

其二、激励专利以外的创新。

从社会的角度来看,商业秘密也可以被认为是“创新友好”型秘密。它们可以与雇员和商业伙伴共享;只要企业用合同或其他合理措施保护其商业秘密。事实上,美国知识产权出口的很大一部分是由依赖商业秘密的工艺和向海外子公司和第三方许可的软件组成[117]。

商业秘密保护如同专利保护一样,有助于促进包括可专利和不可专利的创新。商业秘密法能够激励开发和运用那些不受专利法保护的小发明,而后者在国家的科技术进步中仍然扮演着重要的角色。根据商业秘密法促进创新的理论,商业秘密法允许商业秘密持有者控制秘密信息的使用将有助于鼓励对创造这种信息的投资[118]。这一论点与专利激励创新论相吻合,即授予专有权有助于打击信息产品的生产不足。在Kewanee Oil Co. 诉 Bicron Corp.中[119],美国最高法院强调,商业秘密法旨在将鼓励尚未达到专利保护高度的发明,促使独立的创新者发现和运用他的发明。从而培育竞争,使公众不会被剥夺使用一个有价值的、尚不可专利的发明。在Kewanee案中,法院认为美国联邦专利法不能优先于商业秘密法适用,并解释说:“鼓励发明的专利政策不会受到另一种发明激励形式存在的干扰。”[120]从而肯定了商业秘密法和专利法均可从不同层面鼓励创新。

那么,以商业秘密的形式保护未被披露的发明是否是一个良好的公开政策呢?具体的说,鉴于商业秘密和专利看似原理相反,以至于有人对前者是否会违背后者承担的传播知识功能提出质疑[121]。实际上,商业秘密与专利可以和谐共存,因为它们具有不同的经济和道德功能[122]。将商业秘密保护扩展到明确可专利的发明并不与专利公开政策冲突。商业秘密法的存在被视为鼓励了通过许可进行技术传播,否则可能构成对技术的藏匿。也就是说,只有明确划清商业秘密与专利之间的边界,方能确保两者交集时不致于扭曲激励和促进创新和竞争的政策目标。

在实践中,商业秘密是专利制度的有效补充。鉴于前者涉及更广泛的主题,商业秘密法可以应用于专利法无法涉及的领域,实现了对商业计划、客户名单以及所谓“消极技术诀窍”(negative know-how)的保护。与专利法保护显性知识相比,商业秘密尤为有效地保护了隐性知识或非编码知识(tacit knowledge or non-codifiable knowledge),即保护为实施获得专利权的发明所需的信息。实际上,技术转让经常涉及专利和商业秘密两者的许可。这样,对商业秘密的保护不仅使得公司得以分享实施专利技术所需的补充知识[123],而且还可对专利技术予以商业化和改进。在某些情况下,专利许可本身不能保证对专有技术的全面利用,商业秘密可以构成技术转让合同中最有价值的部分[124]。不可否认,商业秘密法和专利法可以合理共存,互为补充地为某项专利技术的有效实施提供最全面的法律支撑。

其三、促进专有信息的披露与共享。

商业秘密法的另一个理由是,它鼓励以增进效率的方式分享机密信息。商业秘密法类似专利法,也具有促进信息披露功能。差别只是在于:专利法鼓励在专利说明书中公开披露,而商业秘密法鼓励在公司内部(雇主与雇员之间,雇员之间)和公司之间(特别是在受保护信息的许可人和被许可人之间)进行披露。没有商业秘密保护,商业秘密的持有人不可能与合作者或被许可人分享其秘密,后者也不会支付许可费或承担保密义务。结果造成信息或知识囤积而非传播。进而违背了保护商业秘密的立法初衷。Mark Lemley详细阐述了促进信息披露的理由[125],认为对保密的过度投资将会筑起篱笆一类的物理限制措施,故商业秘密法可以替代对保密的某些低效投资,促进信息流向潜在的商业伙伴和合作者。因此,商业秘密法是促进法定范围内信息共享的催化剂。

其四、预防不成比例的保密措施投入。

依据商业秘密法效率论,商业秘密法降低了自卫或保密成本,鼓励企业花更少的钱来保护秘密信息或试图获取秘密信息。质言之,商业秘密法减少了企业“预防偷窃(商业秘密)展开的军备竞赛”(arms race) [126]。如果没有商业秘密法,公司将投入更多的钱来保护秘密,而盗用者将投入更多的钱去偷窃秘密。如此下去,将会形成不断升级的畸形“军备竞赛”。理论上,商业秘密法降低了参与这种社会浪费的军备竞赛的诱因,因为所有者可以选择诉讼,而不是使用更昂贵的保密预防措施。而且这种诉讼在理想情况下能够阻止盗用者,并引导或迫使他们努力转向成本更低的选择,如向商业秘密持有人获得使用许可。

其五、公共利益的限制。

美欧的商业秘密法十分重视商业秘密持有者合法利益与公共利益之间的协调问题。例如,美国《反不正当竞争法(第三版)重述》指出[127]:“出于非商业利用目的披露他人的商业秘密可能涉及自由表达权益,或者促进其他重要的公共利益。”该重述进一步表示:“例如,可针对有关公共卫生或安全、犯罪或侵权行为或者其他重要公共事项等的信息披露授予特许豁免。”

商业秘密保护的本意旨在帮助公司保护作为创新成果的机密信息不被竞争对手剽窃。但是,事实上许多公司日益利用商业秘密法来阻碍消费者、公共监督群体和潜在改进者审视大量相关信息。商业秘密持有人还可能基于商业秘密的非公开性和保密性要求,将可能涉及危害环境保护、公共卫生、公共财政、侵犯人权、腐败与欺诈、歧视、利益冲突、公共安全、内部市场运作、国家税收等违法、违规、违反公序良俗的信息混同为本企业的商业秘密加以保护,从而损害公共利益。这些公司能够这么做的部分原因在于,与专利法和著作权法中明确创设的反向等同原则、先用权原则以及合理使用原则相比,除通过反向工程、独立创造等方式获取或使用的商业秘密视为合理使用外,商业秘密法没有健全的、具有社会效益的未经授权使用行为的明确限制原则,例如,商业秘密法未考虑到离职员工使用专有信息来创造具有显著改进的产品,或披露危害公共利益的不法行为。

因此,基于公共利益,DTSA与EU-TSD特别规定保护言论自由和举报者(whistleblowers): DTSA保护“直接或间接秘密地向联邦政府、州政府或地方政府官员或律师”透露商业秘密的举报者[128]; EU-TSD 规定,为了维护公共利益之目的,必须驳回为揭露职务性或者其他类型的犯罪行为或者违法行为的举报者提出的盗用诉讼请求。[129]与此同时,美欧已在侵害商业秘密司法审判中建立了公共利益抗辩规则。商业秘密持有人员工、合作伙伴基于公共利益,可以举报商业秘密中的违法信息,而且这种披露商业秘密的行为可获豁免。

依据台湾地区“营业秘密法”第1条规定[130],商业秘密保护必须立足于调和社会公共利益,在保护商业秘密的同时亦须兼顾其他人利益的衡平,不能因为商业秘密持有人的特定利益而损害更大的社会利益。

(二)商业秘密的界定

“商业秘密”一词在不同的国际条约或其他国家立法中的称谓并不一致,有称“专门技术”,“专有技术”,“特许权利”,“秘密方法”,“营业秘密”等,究其原因,或因为其范围涵盖较广,且边界不清,随着商业活动发展而日益扩张,难以界定其确切内容。

我国新修订后颁布实施的《反不正当竞争法》(以下简称“新反法”)第9条规定[131]“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”这与《TRIPS协议》第32条第2项的规定基本一致,即商业秘密界定为包含非公知性或保密性、具有商业价值和采取了合理保密措施等三要素[132]的技术信息和经营信息。 2004年《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定“技术秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息”。其与新反法第9条的规定几无差异,只是后者只涉及与技术信息相关的商业秘密的界定。未来的商业秘密专门立法关于商业秘密的定义,是否直接移植新反法第9条,抑或是否有必要进一步修改完善?

其一,关于新反法第9条中第一要素“非公知性或保密性”。即被保护的信息必须是秘密的,但其不一定是绝密。商业秘密持有者可以与员工和商业伙伴分享信息,故在一定条件下商业秘密是促进信息共享、协同创新的催化剂。相反,保密性要求商业秘密信息不能轻易公开,只有在对更广泛的公众保持保密的条件下才能向他人披露。然而,商业秘密信息或创意并非为商业秘密持有人专有,若通过公平手段,比如自主创造、反向工程或阅读公共文件所获得的主题并不受商业秘密保护,易言之,商业秘密不提供专有的信息使用权,只要他人公平地获得信息或者该信息以公平手段进入公共领域。故同一个商业秘密可能同时或异时被不同持有人持有(并非因许可合同导致)。与专利发明保护不同,商业秘密保护不受法定期限限制,若不被不法披露或者持有人主动放弃保密,它们才可能在正常竞争过程中耗尽或寿终正寝。还有,商业秘密保护的主题范围可以呈开放式,尽管新反法第9条将商业秘密信息分为技术信息与经营信息两大类。此外,商业秘密保护的信息既包括有利于持有人的积极信息,也涉及不利于持有人的消极信息,比如,持有人在之前研发、生产或经营过程中的失败或不成功信息。

其二,关于新反法第9条中第二要素“商业价值”,仅仅限定在现实的或显在的还是可以扩充到未来的或潜在的?《美国统一商业秘密法》(UTSA)第4条规定:“商业秘密”……由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且未能用正当手段已经可以确定,因而具有实际或潜在的独立经济价值。”《美国法律重述(第三版)》(反不正当竞争法)第4章第39节规定:“商业秘密,指任何可用于工商经营的信息,其有足够的价值和秘密性,使相对于他人产生现实或潜在经济优势。”依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称“司法解释”)第10条,修订前《反不正当竞争法》第10条第3款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”,系指“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值,能为权利人带来竞争优势的”。显然,该条司法解释借鉴了美国上述两法的相关规定,而且对修订前《反不正当竞争法》第10条第3款的规定进行了扩大解释。《TRIPS协议》第39条之二和EU-TSD第2条将商业秘密构成三要素之一定义为“其因秘密性而具有商业价值”,并未明确该商业价值的潜在属性。如前所述,《英国商业秘密条例》和《德国保护商业秘密法》(草案)在商业秘密定义基本上沿用了EU-TSD第2条的规定。《法国商业秘密法案》则在EU-TSD第2条规定的基础上,拓宽了商业秘密商业价值的范围,规定商业秘密除了具有现实的、商业价值,还包括潜在的商业价值。例如,尚未商业化的实验性工作和尚未公开的产品或策略以及错误的研究方法或失败的实验结果[133]。根据全国人大法工委对新反法第9条第3款规定的解释(以下称“法工委解释”)[134],商业秘密信息具有商业价值,一是指该信息能够为经营者带来经济利益或者竞争优势,二是指该信息能够带来直接的、现实的或者间接的、潜在的经济利益或竞争优势。这显然与司法解释第10条的解释一脉相承。从字面上看,新反法第9条第3款规定的“商业价值”,除应理解为使用该信息能够带来直接的、现实的经济利益或竞争优势外,并不必然包括间接的、潜在的商业价值,除非在法律上像美国和法国法那样明确规定。如果随意演绎,作扩大化解释,无疑将会扩宽商业秘密的保护范围,降低规制不法商业秘密行为的门槛。三是商业秘密信息应符合公序良俗。例如,对于有关偷税漏税、偷排有毒废料、对公务员行贿、制造或销售毒品的手法等违反公序良俗的信息,日本《不正当竞争防止法》虽然没有明文规定,但在判例中对此类信息会以不符合日本法关于商业秘密构成三要件之一的“有用性”而不予保护[135]。

其三,关于新反法第9条中第三要素“采取的相应保密措施”,通常被认为是商业秘密构成三要素中最为重要的环节[136]。然而,究竟是采取“相应保密措施”还是“合理保密措施”呢?美国1996年的经济间谍法(EEA)将商业秘密定义为所有者“需采取合理的措施确保其信息是秘密的”。美国国际贸易委员会(ITC)的判例也使用了UTSA范本和普通法中的商业秘密定义,要求所有者尽“合理努力”保护其商业秘密。EU-TSD第2条的规定与《TRIPS协议》第39条之二类似,为保持商业秘密信息的秘密性,合法控制人采取了合理的保密措施。在欧洲,拉脱维亚,立陶宛和罗马尼亚的国家商业秘密立法和比利时的司法中已包括了“合理措施”的要求。哥斯达黎加,萨尔瓦多,加纳,印度尼西亚,约旦,毛里求斯,巴拿马,沙特阿拉伯,卡塔尔,泰国,汤加,特立尼达和多巴哥以及瓦努阿图的商业秘密立法,特别要求信息的所有者或其他控制者采取“合理步骤”保持信息的秘密[137]。前已述及,《德国保护商业秘密法》(草案)将“合理的保密措施”定义为商业秘密的最后一个构成要件,摒弃了德国法律先前强调的商业秘密持有人须有保守商业秘密的意愿的提法。

在WTO绝大多数成员国的法律中,保守秘密所必要的努力通常被定性为“合理的”,与TRIPS第39条所规定基本一致。然而,一些国家施加了更具体的附加义务,被认为是广义合理性要求的具体实施。例如,一些普通法系国家要求被告负有保密的合同义务或默示义务。其他国家要求与收件人签订书面协议和提供保密通知[138]。

俄罗斯和日本的立法或案例法中规定更为严格和详尽的保护措施。

在俄罗斯,商业秘密信息的拥有者必须实施一种商业秘密保密“制度”,其必须包括提供构成商业秘密的信息清单,通过建立处理信息和控制访问该信息的程序来限制获取信息,保留获得访问权人和/或获得该信息提供或转让的人的记录,在劳动和民法合同的基础上规范雇员的使用,并要附上一份“商业秘密”戳记,指明该信息的持有者。[139]

日本《不正当竞争防止法》第2条第6款将商业秘密定义为“是指作为秘密被管理的生产方法、买卖方法及其它的对事业活动有用的技术上或者是经营上的、不为公众所知悉的信息。”即构成商业秘密的信息须满足秘密管理性,有用性,非公知性等三要件。在秘密管理性的判断上,虽然有学者认为其主观上要求保有者认识到信息的秘密性,客观上依具体情况采取了经济合理的管理措施[140],看似与其他国家要求的“合理措施”类同。但是,CREATE指出,与其他国家普遍要求的“合理措施”相比,这种对秘密管理性的要求被证明是“更严格的”保密标准[141]。日本法院对执行这一标准的其他要求是,商业秘密持有者必须限制获得该信息的人的数量,明确指出该主题是秘密的,且通过物理和电子手段访限制问[142]。据对美国联邦地方法院1950至2008年间394起商业秘密案件的统计数据显示[143],如果商业秘密持有人采取以下步骤,法院更有可能判定持有人做出了合理的努力:(1)与雇员的协议;(2)与商业伙伴的协议;以及(3)限制对某些人的访问,例如通过须知的规则。

前文论及,韩国新修订反不正当竞争法第2条拟删去原法中关于商业秘密的定义中“合理的努力”的规定,这意味着放宽对商业秘密的法定标准,降低信息构成商业秘密的门槛。与俄罗斯和日本相比,韩国则走向了另外一个极端。

我国新修订反法第9条依然沿用旧法第10条的规定,将商业秘密的构成要件之一限定为采取“相应的保密措施”,与美欧等大多数国家要求的采取“合理的措施”保密基本相似,唯一的差别在于采取的措施是“相应的”还是“合理的”。要求承担不超过“合理措施”来维持保密性是与制定商业秘密法的经济合理性相辅相成的。实验性证据表明,过度保密不仅带来资源的浪费,而且在信息无法在外部安全共享时导致丧失协作机会[144]。从经济学角度讲,商业秘密保护具有双重涵义。首先,其保证企业不会在保密上过度投资,从而更有效的利用其资源。其次,降低了企业间共享知识的风险,通过为企业创造安全的知识共享环境,让企业共享因各种原因未取得专利的信息,从而促进知识的传播[145]。就后一点而言,商业秘密保护与当下强调的渐进式创新和协同创新模式十分匹配。“合理”的含义在不同情况下有不同意涵,特别是在科技发展的情况下[146]。一个全部业务限于一栋建筑的公司通过基本的雇佣合同和访客须知就足以防范商业秘密被侵占的风险。但是,一家全球联网的企业需要有效应用成熟的技术来发现和防止网络窃取,并可能因此承担大量的花费。“合理的措施”通常须满足两个条件,一是其系客观标准而非主观标准,所谓采取了“合理的措施”,即要求商业秘密持有人应举证表明其通过物理的、管理上的和合同形式对信息采取了保密措施;二是为保密采取的“合理的措施”并非“完美无缺”或者“天衣无缝”。对判断保密措施采取方式是否合理时,一般应当以“可见、可知、可防”为限,即以明示的方式是第三人可以知悉商业秘密的存在与权利人拒绝泄露的主观意图,同时相关措施可以达到一定预防泄露效果即可,而毋须要求客观上达到绝对的“保密性”[147]。根据我国某些高级人民法院的意见[148],“采取合理保密措施”可概括为以下四点:一、对其主张权利的信息对内、对外均采取了保密措施,或者制订了相应的保密制度抑或采取一定的物理防范措施,除非通过不正当手段,他人轻易不能获得该信息;二、要求所采取的保密措施应当明确、具体地规定了信息的范围;三、“采取合理保密措施”应从持有人所采取保密措施的形式、对象、范围等方面综合审查,一般可以同一行业中公认的对某一类信息应采取的保密措施作为保密措施是否合理的参考标准”;四、采取的保密措施是适当的、合理的,不要求必须万无一失。

(三)商业秘密的主体

新反法第9条将商业秘密主体明确表述商业秘密的“权利人”或经营者。《民法总则》第123条亦将商业秘密定义为知识产权的客体,如此看来,声称商业秘密权利人似无疑义。目前,在欧盟27个成员国中,只有法国、意大利等极少数国家认为商业秘密属于知识产权法的保护对象。比如,法国在《商业秘密法案》未颁布实施之前,把制造秘密纳入《知识产权法典》保护之下;意大利则将商业秘密纳入《工业产权法典》保护范围。根据EU-TSD之法依据第16段[149],“为了保护创新并促进竞争,EU-TSD的规定对商业秘密保护的技术秘密或由其保护的信息不构成排他权。以这种方式有可能独立发现一个技术秘密或相同的信息。合法获得产品的‘反向工程’应被视为一种获取信息的合法手段,除非另有合同约定。然而,此种合同自由会受到法律限制。”申言之,EU-TSD不把商业秘密视为知识产权,是基于EU-TSD中独立的救济体系(第三章:执行措施、程序、损害赔偿)强调兼顾各个不同利益群体不同的利益诉求,故其并不像欧盟2004年的《知识产权执行指令》那样,以保障知识产权权利人的利益作为主导性的制度设计指引,着重关注的是知识产权权利人之单极利益。而商业秘密制度则涉及多元利益群体之利益实现。如果EU-TSD将商业秘密的属性定义为排他权,对于商业秘密的保护就会像其他知识产权制度一样,直接适用欧盟2004年《知识产权执行指令》中有关程序、执行和赔偿的规则,EU-TSD立法者在商业秘密保护过程中所希望达到的平衡各方权利主体的立法目标就不能实现[150]。

《TRIPS协议》第39条和WIPO《反不正当竞争示例条款》第6条中所称商业秘密“合法持有人”或“合法控制人”(person lawfully in control),(《日本不正当竞争防止法》称为“商业秘密保有人”),仅从字面上看,其不属于“权利人”或“所有权人”,因为合法持有人不享有商业秘密处分权。“合法持有人”在《反不正当竞争示例条款》第6条中的解释为“合法控制(control)该信息的自然人或法人”。至于“控制”的确切涵义注释中并未明确。有人表明[151],EU-TSD第2条第2款将作为商业秘密主体的“商业秘密持有人”(trade secret holder)定义为“合法控制商业秘密的自然人或法人”(natural or legal person lawfully in control of a tradesecret),这里的“合法控制”者,意味着除商业秘密所有者外,还包括授权使用商业秘密的独占许可人和非独占许可人[152]。据作者理解,《TRIPS协议》第39条和WIPO《反不正当竞争示例条款》第6条中的“合法控制”,应包括商业秘密所有人对商业秘密的占有和控制,以及依合同获得商业秘密的持有人对商业秘密的占有和控制。《TRIPS协议》和《反不正当竞争示例条款》之所以未采用“权利人”的称谓,主要是为了限制商业秘密的保护范围或防止商业秘密滥用[153]。

从商业秘密属性上来讲,其不是一项类似知识产权的排他性权利,而只是类似于《反不正当竞争法》框架下的一种防御性权利。[154]质言之,包括专利权、商标权、著作权在内的知识产权之所以具有排他性或具有对世权性质,在于无论知晓与否,知识产权权利人以外的所有人皆是该权利人的显在或潜在的相对义务人;而商业秘密的(保密)义务人仅为知晓该秘密的员工、合作伙伴和被许可人,故商业秘密权益是一种具有债权属性的对人权或权益。其保护范围需要在个案中根据原告所采取的保密措施的程度和被告的义务范围来确定。保密性意味着商业秘密无法获得排他权。因为要获得权利保护就得先明确权利边界,明确权利边界就要将信息公之于众,提供公众及竞争对手参与博弈的空间,证成排他权的正当性。而商业秘密信息的保密性要求决定了不可能有一套事前安排的设权标准或程序,天然地阻却了排他权或独占权的设定[155]。

此外,新反法第9条将商业秘密主体限定为经营者,将会大大限制该法的适用范围。试想一下,某位祖传秘方的继承人,并没有参与市场经营活动,其秘方受到不法侵占[156],在新反法第9条无法适用的情况下,难道还要转致适用《民法总则》第123条?

综上,未来商业秘密专门立法究竟如何定义商业秘密,很大程度上取决于法的保护范围和保护法益的确定。对商业秘密是实行宽保护还是窄保护?对侵害商业秘密行为是严格规制还是放松规制?是专门保护商业秘密持有人的利益还是兼顾与之相关的员工、合作者以及公众的利益?在制定商业秘密专门立法时必须对上述问题做出明智的抉择。

(四)侵害商业秘密的主体

按照我国新反法第9条规定,侵害商业秘密的主体系经营者,包括从事商品生产、经营或提供服务的自然人、法人和非法人组织。如前所述,国际上通常将非法获取、使用、披露商业秘密行为列为典型的侵害商业秘密行为类型。从企业发生的侵害商业秘密纠纷来看,除持有人外,只有企业员工和前员工以及合作伙伴才有可能接触、知悉本企业的商业秘密。质言之,只有员工和前员工才最有可能成为不法获取、使用、披露商业秘密的主体或第一人,而非商业秘密持有人的竞争对手或其他经营者抑或第三人。我国商业秘密的民事保护以反不正当竞争法为主。按照欧美及大多数国家的传统,反不正当竞争法大多明确规定防止员工或前员工泄漏的风险,而不是供应商泄漏的风险。众所周知,国际上侵害商业秘密的行为主体通常系指员工或前员工。在我国,由于员工与所在单位或企业存在劳动关系,员工侵害商业秘密的案件多发,是侵害商业秘密的主要源头之一,如果对其不纳入侵害商业秘密的行为主体,显然是新反法的重要缺失[157]。旧反法第10条却将侵害商业秘密的行为主体限定为经营者,为了完善商业秘密保护的行政执法,国家工商总局在1998年颁布的《关于禁止侵害商业秘密行为的若干规定(修正)》第3条将员工增列为侵害商业秘密的行为主体。

法工委在解释新反法第9条第1款第1项至第3项时[158],一共列举了五种违法行为。仅仅在列举第一种行为时,泛举了员工、前员工违法获取商业秘密,或者违反保密约定,自己将该商业秘密用于生产经营活动,从而自己变身为“经营者”,构成对商业秘密持有人的不正当竞争的情形。似乎想以此证明新反法第9条将侵害商业秘密的主体定为经营者的正确性。可是,就以上解释而言,正是员工、前员工违法获取商业秘密,首先构成违反新反法第9条第1款的行为主体,其后自己将该商业秘密用于生产经营活动,即从事通常所说的违法违约跳槽,非法使用不法获取的商业秘密,自办企业,从员工或前员工转变身份为“经营者”,与原业主展开不正当竞争的行为。后一种变身行为并不能否认其首先是作为侵权主体的员工或前员工身份。申言之,员工、前员工违法获取商业秘密,即使未用于生产经营活动,也未披露,也会构成侵害商业秘密行为,适用新反法第9条第1款。事实上,员工或前员工违反保密义务或约定,擅自将商业秘密信息下载于电脑中存储,或者记载在非保密本上,或私带回住所,均为绝大多数企业商业秘密规则所不容,无论你是否有经营目的或愿望[159]。EU-TSD第4条将非法获取、使用、披露商业秘密的行为人称为“他(er)”或“某人(eine  Person)”。这里应既包括员工或前员工,也包括竞争对手。从而排除了将行为人仅限于经营者带来的局限性。

据对广东法院近十年的商业秘密公开案例调查结果分析[160],在搜集到的148起民事案件中,能够确认侵权行为人身份的有74起。在这74起案件中,涉及公司在职员工的为19起(占比约25%),涉及离职员工的为48起(占比约65%),被告仅为竞争对手的有5起(占比约7%),被告仅为委托经营方或者技术开发方的有2起(占比约2%)。公司员工成为侵害公司商业秘密的主要行为人,其中又以离职员工为主。而在18起商业秘密刑事公开案件中,被告无一例外都是或曾经是公司员工,其中在职员工有3起(占比约17%),离职员工有15起(占比约83%)。

据2017年浙江省法院商业秘密纠纷案件分析报告[161],在57份判决书中,涉案主体间的关系为公司与员工或公司与股东的案件总数,达到了54份。而原被告身份关系为同行或合作商的仅有3份。引起公司商业秘密纠纷的主要原因,一是公司员工违反忠实、保密义务,泄露公司的商业秘密,二是公司员工未经公司同意,利用职务便利自营与任职公司同类的业务,损害公司利益,三是员工离职后,任职与原公司生产、经营同类产品的其他企业,从事与原公司商业秘密有关的经营活动等。而这三种行为正好是新反法第9条第1项至第3项规制的行为。

朱理法官的统计也表明[162],从纠纷起因来看,因职工离职引发的案件比重极大,约占90%。商业秘密案件的被告几乎全部集中在企业的内部雇员,企业外部人员通常是作为共同被告被提起诉讼,外部人员作为单独被告的商业秘密案件并不常见。

因此可以认为,商业秘密纠纷的产生,更多情况下并非由竞争对手导致,而是由于公司管理不善或者是其他原因致使公司员工对公司的商业秘密造成了侵害,致使员工成为企业侵害商业秘密的主要行为人。

安斯加尔·奥利教授担心[163],由于大多数商业秘密侵害是由(前)员工实施,而其不属于经营者,新反法第9条的规定将会使中国现行的反不正当竞争法面临困境。

(五)侵害商业秘密行为

纵观国内外商业秘密保护立法中规定的侵害商业秘密行为不外乎三大类:非法获取,非法使用与非法披露。所谓“非法”应为“违反诚实商业行为”之意,与《TRIPS协议》第39条规定类同,具体包含“违约、泄密、诱使他人泄密及通过第三方获取未披露信息”等行为。新反法第9条将侵害商业秘密的行为也规定为:1.以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫等不当手段获取;2.不法或违约违规披露;3.不法或违约违规使用等三大类。以上第一类行为中,反法以“贿赂”替代1993年反法第10条中的“利诱”,并增加了以“欺诈”手段获取商业秘密的行为。这么界定与《日本不正当竞争法》和《韩国反不正当竞争和商业秘密保护法》的相关规定几乎雷同[164]。唯一差别是我国法将通过贿赂获取商业秘密增设为侵害商业秘密行为。我们也曾建议将2016年《反不正当竞争法修订草案送审稿》第9条第1款第1项获取商业秘密的不正当手段典型列举中的“利诱”置换成“贿赂”,因为后者包含有形与无形、显在与潜在利益的诱惑,其涵盖面远宽于“利诱”[165]。而且2004年修改前德国《反不正当竞争法》也将通过“贿赂”获取商业秘密列为侵害商业秘密的行为。Hilty教授对新反法第9条中商业秘密“盗窃”概念的引入表示质疑[166]。因为“盗窃”并非反不正当竞争法上的一个概念,刑法上盗窃是“以排他的形式占有、使用他人财物的行为”,盗窃罪所侵犯的客体是公私财物的所有权。而在反不正当竞争法的语境下,具有商业秘密的信息是无形的,不可能以任何形式占有。所有权保护不是该法规制的对象,且不正当竞争违法行为判定的决定性因素不是“取得所有权”而是因不法“获取、使用和披露”商业秘密的信息形成的不道德竞争行为。很显然,反不正当竞争法中“不正当或不道德”和刑法上“非法”具有不同的内涵。因而,不适宜用刑法上的“盗窃”概念来作为非法获取商业秘密的构成要件。可以考虑概括非法获取商业秘密的特点,或将“盗窃”替换成“窃取”。《日本不正当竞争法》第2条第1款第4项在确定非法获取商业秘密构成要件时用“窃取”而非 “盗窃”,从侧面印证了Hilty教授建议的可行性。

与EU-TSD第4条关于不法行为的规定[167]相比,我国新反法仅仅把侵害商业秘密的行为划分为三类,内容泛化,类型单一,并未将直接生产、提供或将侵权产品投放市场,或为了实现该目而进出口或储存该侵权产品的直接侵权行为和间接侵权行为纳入其规制的范畴。《日本不正当竞争法》第2条第1款第10项也将使用不正当获取的技术上的商业秘密而制造的产品转让、交付、展示、出口、进口或者通过通信网络提供的行为列为侵害商业秘密的行为。同时规定被侵权人可以通过民事救济程序申请对出售、进口、出口侵权产品的行为实施禁令,并规定这种行为将受到刑事处罚。对于在获取产品时就明知该产品为侵犯了商业秘密而依然生产该侵权产品,或者是应知因疏忽没有知悉为侵权产品的,被侵权人都可以诉诸民事救济程序维护自己的权利。而对于明知者,则可以诉诸于刑事救济程序。日本法所称的的商业秘密侵权产品,仅限于使用技术秘密制造的产品[168]。EU-TSD 第2条第4款定义的“侵权商品”,是指其设计、特点、功能、制造工艺或销售极大地受益于非法获取、使用或披露的商业秘密的产品。可见,两法在规制商业秘密侵权产品市场流通行为的区别在于:日本法把储存侵权产品的间接侵权行为排除在外; EU-TSD涵盖通过获取、使用或披露等三类行为制造的侵权产品,而日本法仅限于通过非法使用技术秘密行为制造的侵权产品。鉴于原告很难举证证明被告使用了通过不正当的手段获得的商业秘密制造相关产品(因为这类证据往往掌握在被告手中),为了减轻原告在制造方法相关的技术性商业秘密案件中的举证负担,日本新修订的反法还新设计了一个举证推定机制[169],即推定被告使用了原告关于制造方法的商业秘密,只要原告提出(a)被告不正当地获取了原告的商业秘密;(b)被告制造了能够通过使用该商业秘密生产出来的产品;(c)涉案的商业秘密与产品制造相关。被告若想推翻这些推定,需要承担其没有使用商业秘密制造产品的举证责任。这种举证责任转移至被告的制度在发达国家中乃是独一无二的。

此外,EU-TSD对利用商业秘密生产和销售的侵权产品规定了禁止销售、从市场上召回、销毁等救济措施和罚则体系[170]。《法国商业秘密条例》有类似规定[171]。但《德国商业秘密保护法(政府草案)》借鉴德国专利法、商标法和著作权法关于信息提供请求权的规定,另行制定了要求侵权人告知侵权产品信息和违告知义务者承担损害赔偿的条款[172]。我国主要依据《专利法》第11条,将为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品;或者为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品的行为规定为侵犯专利权的行为。并在《专利法》第64条、《商标法》第60条、《著作权法》第48条、《集成电路布图设计保护条例》第31条和《知识产权海关保护条例》第27条规定,知识产权行政管理部门可以查封、没收、扣押、销毁侵权商品或侵权复制品。

从《保护工业产权巴黎公约》到《反假冒贸易协议》,侵权物品处置的保护标准不断提高:处置类型由商标权、著作权扩展至所有类型的侵权产品以及原材料和工具;处置手段则从没收、扣押扩展至销毁。严厉处置侵权物品,已经被发达国家视为打击侵权盗版、假冒行为的重要手段[173]。据广东智诚知识产权研究院2018年7月的报告[174],该院调研了深圳市南山区144家上市企业后发现, 67.12%的企业请求相关部门责令侵权人销毁侵害商业秘密的违法产品。由于商业秘密法的保护客体与知识产权法一样,也是具有高商业价值的无形信息。为了及时制止侵害商业秘密的行为,防止侵权产品的进一步扩散,彻底消除市场上流通的侵权产品对商业秘密持有人的持续性侵害,未来的商业秘密保护单行法有必要将生产、进出口、销售侵权产品的行为列为典型的侵害商业秘密行为,并规定没收、召回、销毁、禁止入境等民事救济措施及相应的民事刑事责任。

新反法第9条第2款规定:“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵害商业秘密。” 按照《日本不正当竞争防止法》19条1款6项规定:“通过交易获取的商业秘密,在获取时系善意或者是无重大过失的,在交易的权限范围内使用或披露该商业秘密的行为。”可予免责。以上“交易的权限范围内”系指交易不问有偿与否,包括商业秘密的买卖合同、许可使用合同等,但不包括继承或企业合并等。“权限范围”指对所获取的商业秘密以自己的意志可以使用或处分的范围。如:许可使用合同中如果规定了可使用的地区、可使用的年限,那么只能在这个范围内使用时才可获免责[175]。问题在于,若第三人经交易善意且无重大过失获取商业秘密,但事后知悉了该商业秘密来源于非法途径,其仍在原交易权限范围内披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的行为是否构成新反法第9条第1款第2项的不正当竞争行为?如果被判构成,是否有失公允,罔顾该第三人的正当利益?抑或应根据该第三人的主观情节和客观后果予以责任减免?根据日本法,善意获取者可以在交易获取的范围内继续使用或披露而不会被追究民事责任,只有在超过了交易权限范围的使用等行为才会被认定为不正当竞争行为[176]。以专利“先用权”为例,专利权作为排他权,尚且兼顾第三人正当使用专利权时的合法利益[177]。善意获取商业秘密者在交易获取的范围内继续使用或披露为什么不行?


[100] Pierre Régibeau &Katharine Rockett, The Relationship Between Intellectual Property Law andCompetition Law: An Economic Approach 505, 522 in THE INTERFACE BETWEENINTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS AND COMPETITION POLICY (Steven D. Anderman) (ed)(Cambridge University Press 2007)

[101] Mark A. Lemley, TheSurprising Virtues of Treating Trade Secrets as IP Rights, 61 S TAN . L. R EV .311, 312 (2008); Robert Bone, A New Look at Trade Secret Law: A Doctrine inSearch of Justification, 86 C AL . L. R EV . 241, 243 (1998); Robert G. Bone,The (Still) Shaky Foundations of Trade Secret Law, 92 T EX . L. R EV . 1803,1803 (2014)

[102] Eric Goldman,TheDefend Trade Secrets Act Isn't an 'Intellectual Property' Law,https://ssrn.com/abstract=2924827, [cited on Apil. 5, 2018].

[103] RICHTLINIE (EU)2016/943 DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 8. Juni 2016 über denSchutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen(Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzungund Offenlegung (Text von Bedeutung für den EWR), https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016L0943&from=DE,[citedon June 5, 2018].

[104]Sharon K. Sandeen, TheCinderella of Intellectual Property Law, in 2 INTELLECTUAL  PROPERTY AND INFORMATION WEALTH : ISSUES ANDPRACTICES IN THE D IGITAL AGE 399,399 (Peter K. Yu. ed. 2007)

[105] Christoph Ann,Know-how- Stiefkind des Geistigen Eigentums? GRUR 2007 Heft 1

[106] Vincent Chiappetta,Myth, Chameleon, or Intellectual Property Olympian? A Normative FrameworkSupporting Trade Secret Law, 8 G EO . MASON L. R EV . 69 (1999). to a"real toad[] in a conceptual garden."

[107] Robert G. Bone,The(Still) Shaky Foundations of Trade Secret Law,Texas Law Review,Vol.92,2014,http://texaslawreview.org/wp-content/uploads/2015/08/Bone-92-7.pdf,[citedon July 6, 2018]..

[108]MICHAEL RISCH,WHY DO WE HAVE TRADE SECRETS?MARQUETTE INTELLECTUAL PROPERTY LAW REVIEW,Vol. 11:1,2007,https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=885778,[cited on Jan. 2,2018].

[109] E.I. DuPont deNemours & Co. v. Rolfe Christopher et al., 431 F.2d 1012 (5th Cir. 1970)

[110] Sharon Sandeen,Identifying and Keeping the Genie in the Bottle: The Practical and LegalRealities of Trade Secrets in Bankruptcy Proceedings, 44 G ONZAGA L. R EV . 81,84 ,2008,

[111] Mary L. Lyndon,Secrecy and Access in an Innovation Intensive Economy: Reordering InformationPrivileges in Environmental , Health and Safety Law, 78 Colo. R. Rev. 465, 496 ,2007,

[112] James Pooley, TRADESECRETS ,§ 102[2] ,2000,

[113] RESTATEMENT THIRD ONUNFAIR COMPETITION ,§39, Comment A, Paragraph 1 (1995)

[114] Keewanee Oil Co. v.Bicron Corp., 416 U.S. 470, 481 (1974) ,https://supreme.justia.com/cases/federal/us/416/470/,[cited on Aug. 4, 2018].

[115] E.I. DuPont deNemours & Co. v. Rolfe Christopher. 431 F.2d 1012 (5 th Cir. 1970),https://cyber.harvard.edu/people/tfisher/1970%20Dupont.pdf,[citedon Aug. 12, 2018].

[116] MELVIN F. JAGER,TRADE SECRET LAW,1.03, at 1-4 to 1-8 ,1996,

[117]Linton, TheUnexpected Importance of Trade Secrets: New Directions in International TradePolicy Making and Empirical Research ,https://www.usitc.gov/publications/332/journals/katherine_linton_importance_of_trade_secrets_0.pdf,[cited on Aug. 1,2018].

[118] Richard A. Epstein,The Constitutional Protection of Trade Secrets Under the Takings Clause, 71 U.C HI . L. R EV . 57, 58 (2004); Andrew A Schwartz, The Corporate Preference forTrade Secret, 74 O HIO S T . L. J. 623, 632 (2013)

[119] Kewanee Oil Co. v.Bicron Corp., 416 U.S. 470 (1974),https://supreme.justia.com/cases/federal/us/416/470/,[citedon Aug. 20, 2018].

[120] Keewanee Oil Co. v.Bicron Corp., 416 U.S. 470, 481 (1974) ,https://supreme.justia.com/cases/federal/us/416/470/,[citedon Aug. 4, 2018].

[121] Czapracka , Antitrust and TradeSecrets: TheUS and the EU Approach. Computer & High Technology Law Journal 42, 207-273.2008,https://digitalcommons.law.scu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1447&context=chtlj,[cited on Mar. 7,2018].

[122] DONALD S. CHISUM & MICHAEL A. J ACOBS , UNDERSTANDINGINTELLECTUAL PROPERTY  LAW § 3B(1)(1992)

[123] Jorda ,TradeSecrets and Trade-Secret Licensing. In: Krattiger A, Mahoney RT, Nelsen L (eds)Intellectual Property Management in Health and Agricultural Innovation: AHandbook of Best Practices. MIHR, Oxford. 2007

[124] Jager ,The Critical Role of TradeSecret Law in Protecting Intellectual Property Assets. In: Goldschneider R (ed)The LESI Guide to Licensing Best Practices. Wiley, Hoboken, New Jersey. 2002

[125] Mark A. Lemley, TheSurprising Virtues of Treating Trade Secrets as IP Rights, 61 S TAN . L. R EV .311, 312 (2008).

[126] Robert G. Bone, supranote 107.

[127] See supranote 113 § 40cmt. C.

[128]See 18 U.S.C.§1833(b)(1)(A), 6

[129]See EU-TSD Art.5.

[130]谢铭祥等著,营业秘密法解读,中国政法大学出版,社2003年5月第1版。

[131]修订前的《反不正当竞争法》第10条的规定“本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

[132] TRIPS协议第39条之2的规定“只要有关信息符合下列三个条件:

——在一定意义上,其属于秘密,就是说,该信息作为整体或作为其中内容的确切组合,并非通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得的;

——因其属于秘密而具有商业价值;

——合法控制该信息之人,为保密已经根据有关情况采取了合理措施;

    则自然人及法人均应有可能防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式在本节中,“以违背诚实商业行为的方式”,应至少包括诸如违约、泄密及诱使他人泄密的行为,还应包括通过第三方以获得未披露过的信息(无论该第三方已知或因严重过失而不知该信息的获得将构成违背诚实商业行为)。

    披露、获得或使用合法处于其控制下的该信息。”

[133] JordaKF,supranote 2.

[134]王瑞贺主编.中华人民共和国反不正当竞争法释义,法律出版社,2018年1月第1版。

[135]陈思勤.日本商业秘密保护制度的经验与启示,华中科技大学法学院演讲稿,2017年9月11日。

[136]Chally J,The Law of Trade Secrets: Toward a more efficient approach. VanderbiltLaw Review 57, 2004, 1269-1311.

[137] CREATE. org, “REASONABLESTEPS” TO PROTEC TRADE SECRETS, 2015, https://ac-counsel.com/wp-content/uploads/CREATe_org_Trade_Secrets_Reasonable_Steps_7_15_15_Final.pdf, [cited 2017 Jan. 23].

[138] MarkF. Schultz and Douglas C. Lippoldt, APPROACHES TO PROTECTION OF UNDISCLOSEDINFORMATION (TRADE SECRETS) -BACKGROUND PAPER,OECD Trade Policy Paper No. 162,22-Jan-2014, https://www.oecd-ilibrary.org/docserver/5jz9z43w0jnw-en.pdf?expires=1534470438&id=id&accname=guest&checksum=12A1E3A8A9C1960E36515AE6F055B5BD,[cited 2016 Nov. 12].

[139]Russia - Federal Law of the Russian Federation on Commercial Secrecy, No. 98-FZ2004, art. 3(2), http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/ru/ru048en.pdf. Such measures are recognized as

reasonablysufficient provided access is excluded to unauthorized persons, and employeesand counteragents can use the information without violating the regime. Id.,art. 10.

See alsohttp://www.loc.gov/law/help/tradesecrets/russia.php#_ftn5. [cited 2018 July.2].

[140]同前注135。

[141] CREATE.org, supra note 137.

[142] T.Flynn, Do Japan’s Trade Secret Laws Finally Work? A Comparative Analysis ofJapanese and U.S. Trade Secret Law (Feb. 2012),http://works.bepress.com/travis_flynn/1.

[143] DavidS. Almeling, Darin W. Snyder, Michael Sapoznikow, A Statistical Analysis ofTrade Secret Litigation in Federal Courts, GONZAGA LAW REVIEW, Vol. 45:2,2009/10.

[144]Jennifer Brant and Sebastian Lohse, TRADE SECRETS: TOOLS FOR INNOVATION ANDCOLLABORATION, ICC, 2014, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2501262,[cited 2017 Jan. 24].

[145]Friedman DD, Landes WM, Posner RA, Some Economics of Trade Secret Law. Journalof Economic Perspectives 5, 1991, 61-72;Arrasvuori J, Liang, L, Kuusisto, J, Management ofConfidential Business Information: Results of the International TelephoneSurvey 2014, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2442384,[cited 2017 Jan. 24].

[146]在美国著名的 E.I. DuPont vChristopher 侵占案件中,法院判决被告有罪,被告对在建设之中的、且从上方可以观察到其内部秘密工艺的工业设备拍摄了航空照片。法官认为,在整个建设期间于建设工地设置一个临时外罩的花费超过合理花费,同时强调了违法者的行为在道德上应受谴责。E.I.du Pont de Nemours & Co. v. Rolfe Christopher,431 F. 2d 1012 (5th Cir.1970). https://www.casebriefs.com/blog/law/patent-law/patent-law-keyed-to-adelman/introduction-patent-law-keyed-to-adelman-patent-law-law/e-i-dupont-denemours-co-v-christopher/,[cited 2016 Apr. 26].

[147]陶钧,商业秘密司法保护的困境与路径设计, 知产力  2018.07.28.

[148]《北京市高级人民法院《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答(试行)》第12条,1998年3月24日;《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》第7条,2004年2月3日;《河南省高级人民法院商业秘密纠纷案件审理的若干指导意见  (试行)》第1条第1款第3项,2005年3月2日。

[149] ImInteresse von Innovation und Wettbewerbsförderung sollten die Bestimmungendieser Richtlinie keine Exklusivrechte an als Geschäftsgeheimnis geschütztemKnow-how oder als solchem geschützten Informationen begründen. Auf diese Weisesollte die unabhängige Entdeckung desselben Know-hows oder derselbenInformationen möglich bleiben. Das „Reverse Engineering“ bei einem rechtmäßigerworbenen Produkt sollte als ein rechtlich zulässiges Mittel zum Erwerb vonInformationen angesehen werden, es sei denn, dass vertraglich etwas anderesvereinbart wurde. Die Freiheit zum Abschluss derartiger vertraglicherVereinbarungen kann jedoch rechtlich beschränkt werden. RICHTLINIE (EU)2016/943 DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 8. Juni 2016 über denSchutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen(Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzungund Offenlegung (Text von Bedeutung für den EWR),https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016L0943&from=DE,2018.06.05.访问

[150]Hilty. 欧盟商业秘密保护制度的最新发展与中国比较研究,反不正当竞争法修订与商业秘密立法研讨会,华中科技大学, 2017年6月17日。

[151]RembertNiebel, Lorenzo de Martinis and Birgit Clark,The EU Trade Secrets Directive:all change for trade secret protection in Europe?, Journal of IntellectualProperty Law & Practice, 2018, Vol. 13, No. 6

[152]依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(2007年2月1日施行)第15条规定, 对于侵犯商业秘密行为,商业秘密独占使用许可合同的被许可人和普通使用许可合同的被许可人可以和权利人共诉或单诉。

[153]郑友德,张钦坤、李薇薇、伍春艳:《对〈反不正当竞争法〉(修订草案送审稿)的修改建议》,《知识产权》2016年第6期。

[154]Hilty,supra note 150.

[155]郑友德黄炜杰. 知识产权法与反不正当竞争法的交集与切割,待发表。

[156]陈斯. 商业秘密案件审判的实践理性 —— 以东莞市第一人民法院为研究样本,反不正当竞争法修订与商业秘密立法研讨会, 华中科技大学,2017年6月17日。

[157]孔祥俊:《新修订反不正当竞争法释评(下)》,转引自“上海交大知识产权与竞争法研究院”微信平台,最后访问日期2017年11月5日。

[158]王瑞贺主编.中华人民共和国反不正当竞争法释义,法律出版社,2018年1月第1版。

[159] “第五,如果员工违法获取商业秘密后,未用于生产经营活动,也未披露,则一般不会对市场竞争造成影响,不构成对商业秘密权利人的不正当竞争,不宜适用本条规定。”见王瑞贺主编,中华人民共和国反不正当竞争法释义,法律出版社2018年1月第1版第31-32页。问题在于员工或前员工违法获取商业秘密后,即使未用于生产经营活动,也未披露,但通常会对市场竞争产生潜在的不利影响。按照很多国家的商业秘密立法或司法,也构成典型的侵犯商业秘密行为。但主体主要是员工或前员工,而不是经营者,当然无法适用新反法第9条。

[160]史彩云. 2011年至2017年广东法院商业秘密公开案例研究报告,律师思维,最后访问日期:2018年7月27日。

[161]盛康祺、黄帮鸽. 2017年商业秘密纠纷案件大数据分析报告, 浙江汉鼎律师事务所,2018年 5月3日。

[162]同前注91。

[163]安斯加尔·奥利:比较法视角下德国与中国反不正当竞争法的新近发展,新反法实施问题研讨会,载《知识产权》2018年第6期。

[164]《日本不正当竞争法》第2条第1款第4项:窃取、詐欺、強迫その他の不正の手段により営業秘密を取得する行為(以下「不正取得行為」という。)又は不正取得行為により取得した営業秘密を使用し、若しくは開示する行為;《韩国反不正当竞争和商业秘密保护法》第2条第3款第(a)项:Acquiring tradesecrets by theft, deception, coercion or other improper means (hereinafterreferred to as "act of improper acquisition"), or subsequently usingor disclosing the improperly (including informing any specific person of thetrade secret while under a duty to maintain secrecy; hereinafter the same shallapply).

[165]同前注153。

[166]Hilty, supra note 150.

[167]EU-TSD第4条:非法获取、使用以及披露商业秘密。(1)成员国须确保,商业秘密的持有人针对非法获取、使用及披露商业秘密的行为,能够运用本指令所规定的措施、程序和救济,防止上述行为的发生或针对上述行为获得赔偿;(2)当行为人实施下列行为时,视为未经商业秘密持有人许可非法获取商业秘密: a) 针对处于商业秘密持有人合法控制下的,包含商业秘密或者通过其能演绎出商业秘密的文档、物体、原料、材料或者电子信息,通过未经授权的渠道接触、未经授权的占有或未经授权的复制; b) 其他根据具体情况不属于诚信商业实践的行为;(3)使用或者披露一项商业秘密将视为违法,当行为人未经商业秘密持有人许可,而通过第三人获取了相关商业秘密,且第三人自己表示,其实施了下列行为之一: a) 非法获取商业秘密;b) 违反不披露商业秘密的保密协议或其他保密义务;c) 违反关于限制性使用商业秘密的合同义务或者其他义务。(4) 同样被认为是非法获取、使用及披露商业秘密的行为还包括,当行为人在获取、使用以及披露商业秘密时,已知或者根据具体情况应知,该直接或者间接从持有商业秘密的第三人处取得的商业秘密,存在本条第(3)款所述及的违法使用或者披露的情形; (5) 直接生产、提供或将侵权产品投放市场,或,为了实现这种目而实施的进口、出口或储存侵权产品,上述三种行为也将被认为是侵犯了商业秘密,当行为人在实施上述三种行为时,已知或者根据具体的情况应知,存在本条第(3)款所述及的违法使用商业秘密的情形。

[168]陈思勤.日本商业秘密保护制度的经验与启示,华中科技大学法学院演讲稿,2017年9月11日;《日本不正当竞争法》第2条第1款第10项:第四号から前号までに掲げる行為(技術上の秘密(営業秘密のうち、技術上の情報であるものをいう。以下同じ。)を使用する行為に限る。以下この号において「不正使用行為」という。)により生じた物を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、輸入し、又は電気通信回線を通じて提供する行為(当該物を譲り受けた者(その譲り受けた時に当該物が不正使用行為により生じた物であることを知らず、かつ、知らないことにつき重大な過失がない者に限る。)が当該物を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、輸入し、又は電気通信回線を通じて提供する行為を除く。)

[169]同前注96。

[170]EU-TSD第10条第1款第b-c项:禁止生产、提供或将侵权产品投放市场,或,禁止以实现上述三种目的而进行的进口、出口或储存侵权产品;查封扣押或要求交付涉嫌侵权的产品以及被进口的产品,用以阻止涉案侵权产品进入市场或在市场中进行流通。EU-TSD第12条:(1)成员国应当确保,基于一项针对非法获取、使用或者披露商业秘密的实质性的判决,主管司法机关可以根据申请人的申请,针对违法行为的实施人,可以批准执行下列一项或者多项措施:  a) 中止,或,必要时,禁止对商业秘密的使用和披露; b) 禁止生产、提供或将侵权产品投放市场,或,禁止以实现上述三种目的而进行的进口、出口或储存侵权产品;c) 针对侵权产品采取适当的救济措施; d) 根据申请人的请求,销毁全部或部分商业秘密的载体或是包含商业秘密的文档、物体、原料、材料或者电子信息,或是要求向申请人交付全部或部分商业秘密的载体或是包含商业秘密的文档、物体、原料、材料或者电子信息。(2)本条第(1)款c)项所说的救济措施包括: a) 从市场上召回侵权产品;b) 消除侵权产品的侵权部分;c)销毁侵权产品,或,在适当的情况下,可将侵权产品做下架处理,但该下架处理的行为将不会对涉案商业秘密造成不利影响。(3)成员国可以规定,相应的主管司法机关——在清理排除市场上侵权产品的过程中——可以根据申请人的申请,将涉案侵权产品交付给商业秘密的持有人或慈善机构。(4)主管司法机关可以要求侵害商业秘密的主体,承担因实施本条第(1)款c)项以及d)项而产生的费用,除非,有特殊理由无须支付相关费用。但这些措施的适用,不能影响商业秘密持有人正常地获得,因商业秘密遭受非法获取、使用以及披露而造成的损害赔偿。

[171]Isabelle Cottin, Examination of the Billtransposing EU Directive on trade secrets, https://www.soulier-avocats.com/en/examination-of-the-bill-transposing-directive-on-trade-secrets/,[cited 2018 July. 15];Holger Kastler, SueMcLean, Wolfgang Schönig, and Bryan Wilson, Harmonization of Trade Secrets inEurope and New US Trade Secrets Law Gets the Green Light—What Do These ChangesMean for Companies in Germany, the UK and the US?, May 27, 2016, https://media2.mofo.com/documents/160527harmonizationtradesecrets.pdf,[cited 2018 July. 17].

[172]Gesetzentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung derRichtlinie (EU) 2016/943 zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen vorrechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung,第二节(侵权产品的告知,违反告知义务的损害赔偿)第8条(侵权产品的告知,违反告知义务的损害赔偿)规定:(1)商业秘密持有人可以要求侵权人告知下述信息:1.侵权产品的制造商、供应商和其他原物主以及确凿的侵权产品商户和销售商的名称和地址;2.制造、订购、交付或接收侵权产品的数量及买价;3. 侵权人占有或所有的包含或体现商业秘密的文献、物品、材料,物质或电子文件和 4.获得商业秘密和向其披露的人。 (2)若侵权人因故意或者重大过失提供延误的,虚假的或不完整的信息,则其应对商业秘密持有人承担损害赔偿义务。

[173]陈颖、孙艳:检视与重构:论知识产权侵权诉讼中侵权物品的处置,《电子知识产权》2015 年第4期。

[174] TAIP.144家上市公司告诉你, “深圳牛企”是如何进行商业秘密保护的!, UP知产通, 最后访问日期: 2018年8月1日。

[175]同前注135。

[176]同上注。

[177]中国专利法第69条 规定:有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备, 并且仅在原有范围内继续制造、使用的。

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