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2018年国际反垄断经典案例评析 (上)
发布时间:2019-07-11 来源:

 顾正平 北京安杰律师事务所 合伙人、律师

原文载于《竞争政策研究》2019年第2

[作者感谢北京安杰律师事务所向文磊律师助理、孙思慧律师、吴桂慈律师对本文做出的贡献]

摘要:世界各国的反垄断执法机构在2018年延续了较为激进的执法风格,在处罚力度上再创新高。反垄断司法机构也在涉及双边市场及反向支付的两起复杂案件中分别做出了重要裁决。本文以美国及欧盟的司法辖区作为重点考察对象,从中精选出八大案例,案件类型覆盖垄断协议、滥用市场支配地位、滥用知识产权的垄断、并购申报等。本文所评析的案例在调查处理的复杂程度、竞争分析的深度和前瞻性均具有较高的代表性。笔者希望通过对这些案例的整理、分析与介绍,为中国的反垄断实务工作和理论研究提供启示与借鉴。

关键词:反垄断;过高定价;传导效应;禁止转介条款;交易型双边平台;反向支付协议

一、辉瑞与弗林抗癫痫药垄断高价案

案件概要

2016127日,英国竞争市场管理局(Competition and Markets Authority)宣布对辉瑞制药Pfizer Inc.,以下简称辉瑞和弗林制药(Flynn Pharma Ltd,以下简称弗林)分别处以8,420万英镑(约7.23亿元人民币)和520万英镑(约4,462万元人民币)的罚款。罚款的原因是辉瑞和弗林滥用市场支配地位大幅提高一种抗癫痫药(苯妥英钠)的价格。辉瑞和弗林就英国竞争市场管理局的该处罚决定分别向英国竞争上诉法庭(The UK Competition Appeal Tribunal,以下简称竞争上诉法庭)提起上诉。竞争上诉法庭认为虽然辉瑞和弗林在相关市场具有市场支配地位,但英国竞争市场管理局对辉瑞和弗林滥用市场支配地位行为的认定是错误的,因此推翻了英国竞争市场管理局对辉瑞和弗林的处罚决定。

本案涉及的产品为苯妥英钠,是一种抗癫痫的药物,主要用于治疗癫痫、脑外伤或者脑部外科手术导致的强直性阵挛和局灶性发作。20129月之前,辉瑞生产苯妥英钠胶囊并以“Epanutin”作为商品名称自行销售。作为品牌处方药,辉瑞生产的苯妥英钠胶囊价格受到英国卫生部的管制。20129月,辉瑞将苯妥英钠胶囊在英国的经销权授予弗林,而辉瑞继续生产苯妥英钠片剂、混合剂、注射剂。弗林得到授权后推出仿制版苯妥英钠胶囊,经过去品牌化(de-branded)的处理,使得仿制版胶囊的价格不再受英国卫生部管制。

20129月起,辉瑞以高出之前冠名为Epanutin销售的苯妥英钠胶囊780%至1,600%的价格提供给弗林。弗林再以高出他们所支付价格2,300%至2,600%之间的价格,将苯妥英钠胶囊产品销售给英国批发商和药房。以100mg的包装为例,英国国家医疗服务体系(National Health Services,以下简称NHS)为此支付的金额从2.83英镑急剧增加到67.50英镑,之后从20145月减少到54.00英镑。由于价格上涨,NHS在苯妥英钠胶囊上的支出从2012年的约200万英镑剧增至2013年的5000万英镑。与此同时,辉瑞苯妥英纳胶囊产品在英国的售价与欧洲其他国家相比也高出数倍

英国竞争市场管理局认为,辉瑞和弗林就抗癫痫药物苯妥英钠胶囊向NHS收取过高、不公平的价格,违反英国1998年《竞争法》第二章和《欧盟运行条约》第102关于禁止滥用市场支配地位的规定。

2016127日,辉瑞发布声明,称英国竞争市场管理局在事实和法律上的认定是错误的,并决定向英国竞争上诉法庭提起上诉。相应地,弗林在声明中指出,英国竞争市场管理局对英国药品市场的理解完全错误,该决定将对英国仿制药的未来投资及市场能力产生不利影响,弗林亦提起上诉

201867日,竞争上诉法庭公布了对英国竞争市场管理局不利的判决。竞争上诉法庭认为,辉瑞和弗林确实在相关市场具有市场支配地位,但英国竞争市场管理局对其滥用行为的认定是不充分的。竞争上诉法庭认为英国竞争市场管理局1)未能正确适用法律测试(legal test)来说明价格是不公平的;(2)未能正确地考虑产品的经济价值;(3)也未能充分考虑其他可比较产品(尤其是苯妥英钠片剂)的价格情况。2018628日,英国竞争市场管理局就竞争上诉法庭的判决向英国上诉法院(Court of Appeal)提出上诉。本案正在审理阶段。

竞争关注

本案的竞争关注主要有如下几点

1. 苯妥英钠胶是否构成独立的相关市场;

2.  辉瑞和弗林在相关市场上是否具有支配地位;

3. 如果认定辉瑞和弗林在相关市场具有支配地位,则辉瑞和弗林是否实施了不公平的高价。

竞争分析

1.相关市场界定及支配地位的认定

根据该案公告,英国竞争市场管理局认为,本案相关市场为英国苯妥英钠胶囊市场,辉瑞和弗林在相关市场上具有支配地位。竞争上诉法庭支持了英国竞争市场管理局该观点。从需求替代的角度分析,患者一旦习惯使用苯妥英钠胶囊,便无法随意换药,对该药品的依赖性较强,与其他抗癫痫药几乎不存在可替代性。弗林对相关市场界定表示质疑。弗林声称英国市场上存在治疗癫痫病的替代药品,并且相对于其他抗癫痫药而言,苯妥英纳胶囊产品价格依然较低。竞争上诉法庭则认为虽然存在其他抗癫痫药,但考虑到患者的药物转换成本和其带来的当前供应商锁定效应(locked in patients to the existing suppliers),相关市场应界定为英国苯妥英钠胶囊市场。在认定辉瑞和弗林是否具有市场支配地位方面,竞争上诉法庭认为,纵然市场上有其他可以提供苯妥英钠胶囊的经营者(如NRIM Limited可以提供100毫克规格的苯妥英钠胶囊,而辉瑞授权弗林可以提供25毫克、50毫克、100毫克、300毫克四种规格的苯妥英钠胶囊),但辉瑞和弗林仍可以在相当长的时间内将苯妥英钠胶囊维持高价销售,且辉瑞和弗林几乎无法受到来自相关市场或相关市场外其他潜在竞争者竞争约束,相关市场缺乏竞争对手,客户缺乏议价能力。因此,竞争上诉法庭认为辉瑞和弗林在英国苯妥英钠胶囊市场上具有市场支配地位。

2.双方对不公平高价的争议焦点

首先,值得注意的是,根据英国药品管理的相关法律,原料药在其初始的品牌化(branded)自行销售时需受价格规制,但将分销权给予仿制药企业进行去品牌化(de-branded)后,药品的价格将不再受到监管。因此,辉瑞在2012前所出售的苯妥英钠胶囊的价格因政府管控而设定在较低的水平。

辉瑞认为,在去品牌化前其一直亏损经营苯妥英钠,在弗林销售苯妥英钠后,该药品的价格仍比其他供应商提供给NHS的同类药物的价格低25%40%,而那些同类药物的高价恰恰是一直持续被监管并为英国卫生部认可的,因此苯妥英钠的溢价具有合理性。但是,英国竞争市场管理局认为去品牌化经营后的两个月即可弥补这种亏损,因此之后持续地不断溢价并不存在合理的理由;并且,尽管商业行为允许企业自主决定价格,但具有市场支配地位的企业不得滥用其市场支配力,制定不公平的高价。英国竞争市场管理局认为,从现实情况分析,鉴于苯妥英钠是一种非常老式的抗癫痫药物,在没有任何创新或研发投入的情况下,没有理由大幅度提高该药品的价格;且由于患者持续服用苯妥英钠后,从病理上构成了对苯妥英钠的依赖,一般不会冒着新药治疗失败的风险和毒性副作用而轻易转向其他药物,因此辉瑞与弗林的过高定价行为将很大程度上消耗NHS的经费投入,并最终减损消费者福利。

3.英国竞争市场管理局未能得到竞争上诉法庭的支持

英国竞争市场管理局在认定辉瑞与弗林的溢价行为构成不公平高价时,先是考察了价格是否过高excessive),接着判断该价格是否不公平unfair)。在判断价格是否过高时,英国竞争市场管理局重点考察了辉瑞和弗林苯妥英钠胶囊产品的成本价格,并与他们的其他胶囊产品以及受监管时期的价格的利润率作比较考虑其合理范围内的利润;在判断价格是否公平时,英国竞争市场管理局评估了辉瑞和弗林药品的经济价值(economic value)以及该价格是否与其经济价值有合理联系。

但是,竞争上诉法庭认为英国竞争市场管理局的法律测试方法是错误的。首先,在判断价格是否过高时,英国竞争市场管理局错误地依赖了成本价格比较法。竞争上诉法庭认为成本价格比较法并不是唯一考察价格过高的方法,成本价格比较法应该用于如下情形中,即存在一个正常、充分竞争的市场中的价格基准,再考察具有市场支配地位的企业是否攫取了在正常且充分竞争的市场环境中无法获得的利润,才能采用成本价格比较法来判断。在这一点上,竞争上诉法庭支持了辉瑞和弗林的抗辩。辉瑞和弗林认为,英国竞争市场管理局以根据2009年和2014年药品价格管制计划(Pharmaceutical Price Regulation Scheme)所做出的定价的6%为利润率的价格基准是错误的,这并不能反映一个正常、充分竞争市场中的价格基准。此外,竞争上诉法庭认为,执法机构不能简单地选择对其最有利的考察方法、排除其他方法来得出对其最有利的结论。

其次,竞争上诉法庭认为,在判断价格是否公平时,英国竞争市场管理局在重点考察价格与其产生的经济价值是否有合理联系时出现了错误。英国竞争市场管理局更加强调苯妥英钠胶囊上市已久,比较老旧,但竞争上诉法庭认为药品上市时间与疗效之间并不存在必然的联系从苯妥英钠胶囊给广大癫痫病患者带来的治疗益处中可以明显看出其经济价值。此外,竞争上诉法庭认为英国竞争市场管理局仅关注价格与经济价值之间的合理联系,却未能将苯妥英钠胶囊与其他可比较替代品(尤其是苯妥英钠片剂)相比较而判断价格是否公平是有失偏颇的。未能考察其他可比较替代品的价格,也使其认定价格不公平缺乏合理支撑。故而,竞争上诉法庭未能支持英国竞争市场管理局的处罚决定。

笔者认为,经济价值是需要从需求角度考察的,从需求角度考察至关重要的原因在于消费者明显愿意为他们认为值得的产品或服务上所附加的价值支付相应的高溢价。这种附加的价值并不意味着成本一定会提高,然而对于消费者来说却是有价值的,因此消费者所认为的产品的内在价值也就具有了经济价值。在医药领域中,对内在价值的考量更多来自于患者的主观感受和体验。例如患者有意愿对疗效更好的药物支付更高的价格,尽管在很多情况下,药物疗效的好坏是不确定的;再如对某些特定的患者,在药效基本相同的情况下,该患者愿意支付更高的价格来改变服药的方式。这些对产品内在价值的考量因素也可能成为判定定价是否公平合理的标准之一

简评

一般而言,制定畸高的价格并不当然意味着违反反垄断法。如果定价方没有显著的市场支配力,相关市场的竞争替代足够多时,定价方的过高定价并不违反反垄断法,因为消费者仍可以轻易地转向其他替代性产品。但是,在存在用户锁定效应的既定市场中,过高定价会损害被锁定用户的利益,尤其当该部分用户出于一些原因必须持续性地购买该产品或服务的情况下,消费者难以转向其他产品或服务,只能被迫接受不公平的高价。

对于如何认定不公平定价,英国竞争市场管理局采用的成本价格比较法未被竞争上诉法庭接受。这说明在认定价格是否公平时不宜采用单一标准,使用单一标准甚至是唯一标准来得出对监管当局有利结论的分析论证是不够充分的。与此相关,我国反垄断执法机构处罚的部分不公平高价案件的处罚决定书中对不公平高价的分析略显单薄。

此外,辉瑞曾在其公开声明中表示,辉瑞认为最重要的便是确保患者药物的供应,这是其剥离产品的重要考量因素之一,并表示与弗林的交易是诚信的。弗林致力于收购品牌处方药,弗林从辉瑞处获得的苯妥英钠胶囊是授权产品,并保证苯妥英钠胶囊的配方保持不变。在辉瑞与弗林交易前后,苯妥英钠胶囊并没有实质性变化,仅在销售模式的表现上,由辉瑞直销转换成了弗林经销。但这种去品牌化的方式成功使得苯妥英钠胶囊绕过了英国政府的监管,由限价药变成了可以自由定价的药品,导致仿制药价格飞涨,而品牌药则在市场上消失。这种做法是否使辉瑞和弗林实质上达成了攫取垄断利润的目的,这种交易是否真的是诚信的,有待进一步探讨和研究。2018628日,英国竞争市场管理局已就竞争上诉法庭的判决向英国上诉法院提出上诉。本案的最终结果值得关注。

二、欧盟委员会处罚谷歌安卓操作系统案

案件概要

2018718日,欧盟委员会公布了谷歌安卓(Android,以下称安卓)手机操作系统案的处罚公告,认定谷歌向安卓设备制造商及移动网络运营商实施非法限制行为以巩固其在通用互联网搜索服务市场上的支配地位。谷歌被课以高达43.4亿欧元的天价罚款,继去年的欧盟重罚谷歌第一季(即谷歌购物比较服务案)后再度刷新欧盟反垄断史上最高罚款纪录。

在本案中,欧盟委员会认为,谷歌在以下三个市场具有支配地位:(1)通用互联网搜索服务市场;(2)可授权的智能手机操作系统(Licensable Smart Mobile Operating Systems)市场;(3)安卓手机操作系统的应用商店(App Stores for the Android Mobile Operating System)市场。在欧盟范围内,谷歌在上述三个市场的份额均超过90%。其中,就后两个市场而言,谷歌在除中国外的全球市场的份额也超过90%

根据欧盟委员会的认定,谷歌有以下三种触犯反垄断法的行为:(1)要求制造商预装谷歌搜索和谷歌Chrome浏览器的应用程序,作为授权进入谷歌应用商店的条件;(2)给制造商和网络运营商提供财务激励,以换取他们在其设备上独家预装谷歌搜索;(3)阻止希望预装谷歌应用的设备制造商销售运行未经谷歌认可的其他可替代版本的操作系统的智能移动设备。

欧盟委员会竞争委员维斯塔格女士表示,移动互联网占据了半数以上的全球互联网总流量,因此维护移动互联网领域的有效竞争及消费者福利是至关重要的。但是,谷歌的排他性商业行为进一步巩固了谷歌搜索在通用互联网搜索服务中的支配地位,并阻碍和削弱了其竞争对手创新与竞争的机会与能力。维斯塔格认为,通用互联网搜索服务、移动浏览器及基于安卓开放源代码而开发的替代性操作系统(即安卓分支,Andriod Folks)等市场的有效竞争与创新机会均被扼杀,使消费者失去了更广泛的选择,损害了消费者福利,违反了欧盟竞争法。

2018109日,谷歌正式向欧盟普通法院提出上诉,要求欧盟普通法院撤销处罚决定或撤销、降低罚款金额。

竞争关注

      本案中的竞争问题可归纳为以下两点:(1)如何界定相关市场并认定谷歌在相关市场上具有支配地位;(2)谷歌如何实施了滥用其市场支配地位的行为。

竞争分析

首先,从谷歌提交的上诉状看,谷歌并没有否认欧盟委员会所界定的(1)可授权的智能手机操作系统市场;及(2)安卓手机操作系统的应用商店市场,但谷歌认为欧盟委员会似乎混淆了通用互联网搜索服务市场及搜索应用程序(search apps)市场。

对于谷歌在通用互联网搜索服务市场的支配地位,欧盟委员会认为,谷歌在绝大多数欧盟成员国内均占有超过90%的市场份额。根据欧盟处罚谷歌购物比较服务案中的法理,在一个本该竞争活跃的市场内却出现异常稳定的高市场份额,那么说明该企业在相关市场内具有极强的支配力。

但是谷歌认为,认定通用搜索服务市场的支配地位与欧盟委员会的滥用理论是不相称的。根据欧盟委员会的认定,谷歌实施预装搭售并涉嫌造成竞争损害的是谷歌搜索应用程序及谷歌浏览器应用程序。搜索应用程序与搜索服务本身可能存在的微妙差别就在于:搜索应用程序主要针对移动端,而搜索服务本身不区分PC端或移动端,因此导致评估市场份额的口径不一致。

对于谷歌在可授权的智能手机操作系统市场上的支配地位,欧盟委员会从多个角度进行了分析。首先,谷歌在全球市场的份额超过95%,而第二大竞争对手微软的移动操作系统的市场份额仅占不足5%且于去年退出了相关市场。其次,可授权的智能手机操作系统市场因网络效应的存在而产生很高的进入门槛:越多的消费者使用安卓操作系统,越多的应用开发人员会为该系统编写应用程序,将会使得更多的用户使用该操作系统。而且,成功开发一种可授权的智能手机操作系统需要大量的资源。

特别值得注意的是,欧盟委员会认为苹果iOS系统或黑莓的操作系统与安卓操作系统并不处在同一相关市场,因为iOS系统等封闭式操作系统并不向第三方设备制造商提供授权。尽管如此,欧盟委员会仍然考虑了下游的终端手机设备的竞争(尤其是苹果手机与安卓手机之间)是否可能间接影响谷歌向设备制造商授权其操作系统的上游市场上的力量。但是,欧盟委员会基于几大理由否认了苹果足以施加充分的竞争约束:(1)终端用户购买手机设备的因素很多,如硬件特征或设备品牌,而这些因素独立于移动操作系统;(2)很多安卓用户无法承担苹果设备的高价;(3)切换到iOS系统的安卓系统用户会面临较高的转换成本和学习成本,他们可能因此失去其应用程序、数据及联系人等,并花费时间学习新的操作系统;(4)即使安卓用户转换成为苹果用户,但在苹果设备上谷歌搜索仍为默认搜索引擎,这对谷歌核心业务的影响微乎其微。

但是,基于目前的公告信息,欧盟委员会的理由略显牵强。首先,终端用户购买的是手机设备而非操作系统,而且若其购买行为不考虑操作系统的可授权与否,那么从终端消费者的角度看,至少iOS系统与安卓系统是可替代的。其次,使用安卓系统的也有高端价格与性能的设备,而且其市场份额可能远不如苹果。那么,如果将相关市场按低中高端手机来划分的话,至少安卓系统在高端手机操作系统市场上不太可能具有支配地位。再次,应用程序、数据信息等流失也可能发生在同一操作系统内,且欧盟委员会可能高估了新操作系统的学习成本并低估了苹果手机系统的操作便利。最后,如果苹果用户也倾向于使用谷歌搜索而非其他,那么在谷歌无法利用其操作系统上的优势的情况下,只能证明谷歌搜索的强大与其滥用操作系统的支配地位之间并无因果关系,因为谷歌无法强迫非谷歌操作系统的设备也使用谷歌的搜索服务。

基于近乎同样的理由,欧盟委员会认为谷歌在安卓手机操作系统的应用商店市场上具有支配地位,因为安卓设备上下载的应用程序中有超过90%以上均通过Play应用商店(the Play Store,以下称Play应用商店),而苹果的应用商店仅能在iOS设备上使用。

对于滥用行为,欧盟委员会认为,谷歌从事了三种排除、限制竞争的行为:(1)非法搭售谷歌搜索及谷歌浏览器;(2)非法的财务激励以换取独家预装谷歌搜索;(3)非法阻碍安卓分支的开发与分销。

首先,欧盟委员会认为,对于设备制造商来说,Play应用商店系必需的(must-have)应用程序,且用户无法自行合法下载。谷歌便制定其授权条件将Play应用商店、谷歌搜索及谷歌浏览器等重要的流量入口捆绑预装。欧盟委员会经调查发现,应用程序的预装,将显著影响用户的使用惯性。用户倾向于是使用已经安装在手机设备上的既有程序。例如,在安卓系统的设备上,超过95%的搜索由谷歌搜索完成,而在微软系统的设备上,仅有不足25%的搜索由谷歌搜索完成,因为微软设备上预装的是必应搜索。欧盟委员会认为谷歌的预装搭售行为既削弱了制造商预装其他搜索引擎及浏览器的激励,也削弱了终端用户下载同类应用程序的激励,由此降低了竞争对手的有效竞争。此外,欧盟委员会也否认了谷歌关于搭售必要性的抗辩。欧盟委员会认为,单靠Play应用商店的收入足以弥补安卓系统的投入。即使不施加搭售的限制,谷歌也能通过其搜索广告的收入获得利润。

其次,谷歌通过给予相当数目的财务激励措施使得一些最大的设备制造商及移动网络运营商独家预装谷歌搜索。一方面,这显著减弱了制造商和网络运营商在其销售的设备上预装其他搜索服务的动机;另一方面,其他竞争性搜索引擎无法弥补制造商或网络运营商因不预装谷歌搜索而损失的利润。欧盟委员会还援引最新的欧洲法院关于英特尔忠诚折扣案的判决,考虑了谷歌提供激励的条件、财务激励的数量、财务激励所覆盖的市场份额及持续时间等因素。同样地,欧盟委员会也驳斥了谷歌关于以财务激励换取独家预装的必要性的抗辩,但处罚公告中并未给出理由。至少从目前的表述看来,欧盟委员会的竞争顾虑不仅仅在于与财务激励相关的排他性交易条件,还在于财务激励本身。

第三,欧盟委员会认为谷歌阻碍了设备制造商使用替代性的安卓操作系统,即安卓分支。为了使得设备得以预装谷歌专有的应用程序(包括谷歌Play应用商店和谷歌搜索),设备制造商必须承诺不开发或销售任何运用安卓分支系统的手机。这样的行为显著限制了安卓分支的开发与销售,也使得其他竞争性的搜索引擎及应用程序无法在安卓分支系统上运行。举例而言,欧盟委员会发现谷歌的排他性措施使得曾经试图开发并销售的亚马逊安卓分支系统(Fire OS)难以发展。欧盟委员会认为谷歌关于施加上述限制以防止安卓系统生态的碎片化的抗辩难以成立。因为谷歌的专有性应用程序可以在安卓分支系统上运行,且谷歌没有证据证明安卓分支系统无法对应用程序的有效运行提供支持。欧盟委员会就此认为,谷歌可以就维护安卓系统的稳定性设定必要的技术要求,但这种技术要求不能成为阻碍其他竞争性安卓分支系统发展的烟幕弹(smoke-screen)。

基于上述三种违法行为,谷歌损害了相关市场的竞争,扼杀了相关市场的创新。谷歌的行为使得竞争对手的搜索引擎无法与之竞争。其搭售行为使得谷歌搜索及谷歌浏览器几乎预装在所有安卓设备上,降低了设备商预装竞争对手的软件的可能性。这样也使得竞争对手无法获得等量的流量及大量有价值的数据,使得谷歌得以巩固其搜索服务的支配地位而使得其他竞争对手的服务质量难以提升或创新。

此外,欧盟委员会也认为,谷歌不仅削弱了互联网搜索服务市场上的竞争,其也通过限制安卓分支的开发使得更广阔的移动空间的创新可能性降低。不论是竞争对手的搜索引擎、亦或是其他手机应用程序开发商均无法获得更多的平台使其得以进一步的发展与创新。

简评

本案是继2016年购物比较服务案后欧盟委员会向谷歌开出的第二张反垄断巨额罚单。KFTC也于2018年立案调查谷歌是否对当地游戏运营商施加了不合理的限制条件。无疑,谷歌已深陷反垄断调查及诉讼的泥潭,其商业模式及运营策略面临着巨大的挑战。2019320日,欧盟委员会公布谷歌AdSense广告服务案的调查结果,对谷歌课以14.9亿欧元的罚款

本案中,欧盟委员会认为谷歌的一系列预装条件系非法搭售,其旨在排除、限制竞争对手的有效竞争。谷歌则认为,不论是预装还是反碎片化(Anti-fragmentation),其均系为了维持安卓系统的免费开放及稳定运行,其并没有排除限制竞争的故意或过失。尽管孰是孰非仍有待法院的进一步审查,但毫无疑问本案中涉及的争议属当今世界反垄断的前沿难题。

首先,安卓系统与苹果iOS系统之间是否具有竞争可替代性的问题尤为关键。封闭与开放决定了两个操作系统发展的不同路径:一个通过把持流量入口以换取广告收益来维持收入,而另一个则直接通过守住系统通道向应用程序收取过路费。如果开放平台需要承担的开放义务是无节制、无条件的话,则势必将鼓励开放平台走向封闭。

其次,本案中涉及的垄断力量传导效果值得探讨。欧盟委员会认为,谷歌的预装搭售行为阻碍了竞争性搜索引擎与竞争性可授权操作系统的发展与创新。操作系统及应用程序的预装对使用习惯与用户粘性的影响是肯定的,但未必是绝对的。用户自行删除或下载应用程序的成本微乎其微。而且,欧盟委员会也无法解释在不同的操作系统的情况下,苹果用户仍倾向于使用谷歌搜索。正如谷歌在上诉状中提到的,欧盟委员会似乎也没有坚持采用同等效率竞争者测试去评估竞争影响,而欧盟委员会的这种做法可能恰恰说明谷歌在相关市场内没有可匹配的竞争对手。因此,只有欧盟委员会足以证明谷歌的市场力量传导(操作系统传导至搜索等应用程序)不正当地阻碍了其他竞争对手的竞争或创新,似乎才能证明传导行为造成了竞争损害。

三、欧盟委员会处罚高通排他性支付案

案件概要

2018124日,欧盟委员会(European Commission)发布了处罚公告,认定高通公司滥用其在LTE基带芯片市场上的支配地位,通过向苹果公司支付巨额款项以换取苹果公司独家采购其生产的LTE基带芯片,由此损害了LTE基带芯片市场上的竞争。因此,欧盟委员会对高通公司课以高达9.97亿欧元的罚款。

根据欧盟委员会的认定,高通公司与苹果公司于2011225日签订基带芯片供应协议。在该协议及其后续的一系列补充协议中,高通公司均承诺向苹果公司支付巨额报酬,以换取苹果公司在其iphoneipad产品上独家使用高通公司的基带芯片。同时,协议中明确约定,一旦苹果公司发行某款搭载高通公司竞争对手芯片的产品,高通公司将立即终止支付巨额款项,且苹果公司须退还已收到的款项。

欧盟委员会还发现,苹果公司事实上曾严肃地考虑过将其部分产品的芯片供应商换成英特尔公司,但与高通公司的协议成为了苹果公司拒绝更换供应商的重要考量因素。而当20169月高通公司与苹果公司的协议届满时,苹果公司即更换了其部分产品的芯片供应商。

欧盟委员会由此认为,高通公司的排他性支付行为剥夺了其他竞争对手的有效竞争,使得其他可能有赖于苹果公司业务的竞争对手失去了商业合作的机会,限制了消费者获得更多的选择,同时损害了LTE基带芯片市场的创新。

201846日,高通公司正式向欧盟普通法院(General Court)提出上诉,要求欧盟普通法院撤销处罚决定或至少显著降低处罚金额。

竞争关注

本案是继中国发改委处罚高通公司、韩国公平贸易委员会(以下简称KFTC)处罚高通公司、美国公平贸易委员会(以下简称FTC)诉高通公司等一系列针对高通公司的围剿式的反垄断执法后的又一重大执法行动。本案的竞争问题可归纳如下:(1)如何评价高通公司在相关市场是否具有支配地位;(2)如何评价高通公司的巨额支付构成反垄断法所禁止的滥用行为。

竞争分析

首先,欧盟委员会将相关市场界定为全球范围的LTE基带芯片市场。LTE基带芯片是满足4G通信标准的基带芯片。在该相关市场上,高通是目前为止世界上最大的LTE基带芯片供应商,而英特尔公司一直试图与高通公司争夺客户、与高通公司展开激烈的竞争。苹果公司作为全球范围内高端手机和平板电脑的尖端品牌,其属于LTE基带芯片生产商竞相争取的重要客户。

其次,欧盟委员会认定,在涉案协议的有效期(即2011年至2016年间)内,高通公司具有LTE基带芯片市场上的支配地位。欧盟委员会特意强调了在涉案期间,高通公司占据了相关市场上超过90%的市场份额。而且,由于研发的巨大投入和成本开支以及因高通公司所享有的一系列专利所带来的壁垒,LTE基带芯片市场的进入壁垒非常高。除此之外,欧盟委员会也考虑了买方力量抵消的因素。欧盟委员会认为,苹果公司等LTE基带芯片客户的商业优势尚不足以影响高通公司的支配地位。

但是,欧盟委员会的上述认定也存在一定的问题。第一,欧盟委员会一以贯之的强调市场份额的指示作用可能会夸大高通公司的市场力量,且不能及时反映目前LTE基带芯片市场上的竞争状况。根据2016KFTC处罚高通公司及2017FTC诉高通案中披露的数据来看,高通公司在LTE基带芯片市场上的份额和利润均下降趋势。第二,高通公司在上诉状中也指出欧盟委员会未能就竞争损害期间的确定给出充分的理由。从目前的公告信息来看,欧盟委员会认为苹果公司是LTE基带芯片采购的关键客户。而结合高通与苹果的芯片供应协议结束后高通公司的市场份额下降等情况来看,恰恰证明了苹果公司强劲的买方制衡力量。

关于滥用行为,欧盟委员会认为高通公司的排他性支付阻碍了其他竞争对手在相关市场进行有效竞争。欧盟委员会认为,这种巨额支付并不是一种针对芯片客户的短期价格折扣,而是通过独家交易条件切断了其他竞争者的竞争可能性。这种巨额的排他性支付降低了苹果公司转向其他芯片供应商的动机和意愿。大量的证据(包括苹果公司的内部文件)足以证明高通公司的巨额支付促使苹果公司不愿转向其他竞争对手。欧盟委员会还认为,由于苹果公司占据了约三分之一的LTE基带芯片采购的份额,因此通过排他性的锁定确保其他竞争对手无法竞争苹果公司的业务,将使得整个LTE基带芯片市场的竞争受损。

高通公司针对欧盟委员会的指控做出了相应的抗辩。基于目前有限的公开信息,高通公司所提出的价格-成本测试price-cost test)遭到了欧盟委员会的否决。欧盟委员会认为高通公司既没有证明其排他性支付行为不具有反竞争的效果,也通过排除竞争对手的竞争限制了消费者的选择并损害创新。但是高通公司在上诉状中坚持认为,欧盟委员会并未充分论证其行为的反竞争效果。

简评

FTC诉高通案一致的是,欧盟委员会没有将高通公司所掌握的4G通信标准必要专利视为单独的相关市场。相比于FTC诉高通案,欧盟委员会没有将高通的标准必要专利与其芯片销售的反馈效应(feedback effect)考虑在内。欧盟委员会只是认为高通的标准必要专利加固了芯片市场的壁垒。

对于支配地位的认定,欧盟委员会的思路也是比较静态的。欧盟委员会首先认为在涉案期间,高通公司的市场份额高达90%以上,但是欧盟委员会似乎没有与时俱进地考虑高通公司在丢失苹果公司这一重要客户后市场份额的迅速下降的因素。即使高通公司向苹果公司支付了巨额款项,也没能一劳永逸地锁定苹果公司。在这个意义上,至少苹果公司的转换成本并不高,其将巨额支付视为不更换供应商的考量因素纯粹是一种商业利益的驱使,而其选择在2016年协议到期时更换芯片供应商也恰恰证明苹果公司有选择的余地与能力,并不是必须依赖高通公司的基带芯片。

关于竞争损害,欧盟委员会目前的说理似乎也缺乏说服力。虽然LTE基带芯片市场的结构决定了得苹果者得天下,但这并不意味着锁定了苹果公司就足以使得其他竞争对手难以在相关市场进行竞争,更何况苹果公司并不容易被锁定。既然苹果公司的转换成本并不高,那么高通公司所能采取的商业策略只能是财务折让,而一旦其获得了掠夺性的份额并试图提高价格,苹果公司等芯片采购商仍可以轻易地转向其他供应商,因此高通公司的掠夺性定价实际是难以为继的。况且,由于苹果公司也仅占LTE基带芯片采购市场的三分之一,仍有三分之二的市场份额可供其他竞争对手去争取,因此似乎很难得出结论说高通公司的排他性支付能够产生强有力的封锁效应。

尽管欧盟委员会坚持认为,高通公司的巨额财务激励使得苹果公司的转换意愿降低,但这种排他性的财务激励并不能约束苹果公司的转换能力和自由选择。这种排他性支付其实在性质上类似于忠诚折扣,欧盟委员会似乎仍应证明,2011年至2016年间英特尔公司或其他竞争对手可以构成同等效率的竞争替代。否则,高通公司的成功只能归功于其产品的质量和效率。

此外还值得注意的是,欧盟委员会出于威慑效应的考虑,重罚高通公司高达9.97亿欧元的罚款(相当于高通公司2017年全球营业额的4.9%)。高通公司也在上诉状中控诉欧盟委员会的罚款违反了比例原则。考虑到近期欧盟普通法院对欧盟委员会的罚款是否符合比例原则屡屡提出挑战,预计在未来的庭审中罚款金额也将是双方激辩的一大重点。

四、拜耳收购孟山都全球反垄断审查案

案件概要

      201867日,拜耳股份公司(Bayer Aktiengesellschaft, KWA Investment Co.以下简称拜耳布,已成功完成对孟山都公司(Monsanto Company以下简称孟山都)的收购,交易总金额达630亿美元交易完成后孟山都将在美国纽约证券交易所退市,拜耳成为其唯一股东收购孟山都是拜耳历史上最大的一笔交易,也是德国企业有史以来规模最大的海外并购,因此拜耳和孟山都的交易备受市场关注。

    拜耳的总部位于德国,核心业务包括医药保健农业及畜牧业拜耳最知名的产品是被称为世纪之药的阿司匹林。孟山都是一家总部位于美国的跨国农业公司,是全球最大的种子公司,是第一个进行转基因作物田间试验的公司。此外,孟山都还生产农化产品,其产品草铵膦除草剂在全球被广泛使用。近年来,孟山都致力推动数字农业服务,通过地理信息系统、全球定位系统和其他计算机技术将地理学、农学、生态学、植物学、土壤学等学科结合,监测调控作物生长的过程,调控农业生产。拜耳和孟山都合并之后的新实体,将成为全球最大的种子和农药公司,控制全球种子和农药25%以上的供应量交易完成后世界农业巨头将呈现三足鼎立的格局陶氏杜邦、中国化工和拜耳将合计掌握全球60%的种子和农药市场份额

拜耳和孟山都的业务遍布全球,其交易应通过欧盟、美国、中国、加拿大韩国、澳大利亚、巴西、土耳其、印度、俄罗斯、南非、秘鲁、墨西哥、智利等十几个辖区的反垄断审查2018313日,中国商务部附条件批准拜耳收购孟山都案,所附条件包括结构性条件和行为性条件结构性条件包括要求剥离拜耳的蔬菜种子、选择性除草剂业务以及一部分的性状业务行为性条件包括承诺中国用户够以公平、合理无歧视的条件使用拜耳孟山都的数字农业产品

本交易除在中国执法辖区被附条件批准外也在欧盟获得了附条件批准2018321日,欧盟委员会批准了该交易,认为集中双方拜耳和孟山都提出的救济措施能消除对市场竞争的顾虑拜耳承诺的救济条件包括剥离双方重叠的种子性状和农药业务以及同意授权数字农业产品。此外,美国司法部也于2018529日附条件批准了本次交易,要求拜耳剥离90亿美元的相关资产及授权数字农业产品。这是美国有史以来最大规模资产剥离的案件。在获得全球各辖区反垄断申报批准后,拜耳收购孟山都的交易已于201867日成功完成。本文重点介绍和评述欧盟、美国和中国三大反垄断执法辖区的竞争执法机构在本案反垄断审查分析思路和批准决定方面的异同,并探讨全球性并购交易的反垄断审查特点和趋势。

竞争关注

由于拜耳和孟山都在种子和农药产品市场均具有极大影响力,本交易将使交易后的拜耳成为全球最大的种子和农药产品供应商。各主要司法辖区包括欧盟、美国和中国均认为拜耳收购孟山都的交易会对市场竞争格局产生重大影响,纷纷要求其提出救济性措施,以消除影响相关产品市场的竞争顾虑。原因主要是:拜耳和孟山都是行业巨头,两者的市场份额较高;市场上可以与之匹敌具有竞争力和相应研发能力的竞争对手寥寥无几拜耳购孟山都后可能导致种子和农药产品的价格上涨、质量下跌、消费者选择减少以及扼杀农业技术的创新。因此,在本案的审查过程中,欧盟、美国及中国竞争执法机构均重点关注了如下方面:(1)本次交易将对哪些市场带来竞争影响;(2)何种救济措施方案能维持相关市场的竞争,以及保障农民和消费者的利益。

竞争分析

拜耳收购孟山都案中,中国商务部、欧盟委员会与美国司法部均对种子与性状、农药和数字农业的市场进行了分析。在不同的地域拜耳和孟山都在非选择性除草剂(如草甘膦和草铵膦)、种子、性状以及数字农业等市场存在横向重叠在农药和种子等商品市场存在纵向关系。

在种子与性状方面,孟山都全球最大的种子供应商拜耳虽在种子业务市场的份额较小,但因其在种子研发方面投入巨大,使其拥有非常优秀的研发团队,近年来一直是孟山都不容小觑的竞争对手在转基因种子、非转基因性状方面,拜耳和孟山都合计市场份额达六成,且目前市场前四位竞争者占据八成以上的市场份额,全球市场已高度集中,本次交易将进一步增强拜耳在全球性状市场的支配地位。因此执法机构认为本次交易会排除种子和性状市场的竞争。

在中国农药市场中,孟山都是非选择性除草剂市场份额最大的供应商,而拜耳在市场份额方面排名第三两者市场份额相近在交易前竞争非常激烈此外孟山都和拜耳都持有大量制剂专利,对市场有极强的控制力,因此执法机构认为本次交易会对非选择性除草剂的竞争造成不利影响同时会减少两者的创新动机。

数字农业为一个全新领域,全球数字农业市场尚在起步阶段,还需要投入大量人力物力进行研发,市场现存的竞争者和潜在进入者非常有限目前孟山都是该市场的领先者,考虑到拜耳一贯较强的研发能力,拜耳被看作是数字农业领域的重要潜在竞争者。但是集中后拜耳将会在数字农业市场缺乏研发的动机相关市场的整体创新能力和未来的技术进步将受到影响。此外,集中将结合双方市场的力量,提高相关市场进入门槛增加后来者进入市场的难度,从而进一步减少相关市场的潜在竞争最终对消费者产生不利影响。

综上所述,中国商务部、欧盟委员会与美国司法部认为本交易将会增强拜耳对非选择性除草剂市场及数字农业市场的控制力并会巩固双方在蔬菜种子市场及性状市场的支配地位集中将直接消除一个较大的竞争者导致市场竞争的减少、短期无法出现有效竞争者,且可能导致价格上涨等排除、限制竞争效果。除地区不同而导致的农作物需求不同,竞争分析的重点市场略有差别外,三大执法机构最终所附条件在结构性救济措施方面基本一致即剥离部分种子业务、部分性状业务以及非选择性除草剂业务。在行为性救济措施方面略有不同,在数字农业部分,中国商务部从用户角度出发要求授权范围更广,即要求拜耳须基于公平、合理无歧视原则许可中国所有农业软件应用程序开发者将其数字农业软件应用程序连接到拜耳的数字农业平台,并允许中国用户使用拜耳数字农业产品。欧盟委员会则仅要求将其授权给竞争者巴斯夫而此后不久也做出决定的美国司法部则是要求拜耳将数字农业业务全剥离给巴斯夫不是要求拜耳仅将其授权给巴斯夫。

值得一提的是除执法机构对合并后相关产品市场份额较高、竞争格局改变的竞争担忧外,由于拜耳和孟山都将其农化产品(如非选择性除草剂)优势植入种子和性状研发中,开发了大量性状专利,导致采购其包含特定性状种子的农户只能使用配套非选择性除草剂等农化产品才能达到抗除草剂、抗杀虫剂、高产等效果,这在实际上造成了捆绑销售的效果。本交易完成后,拜耳在非选择性除草剂市场力量进一步增强,围绕非选择性除草剂从事相关捆绑销售等排除、限制竞争行为的能力进一步强化,这也是本次执法机构的关注重点。

由于本次交易对竞争影响巨大,拜耳在2017年已向其竞争对手巴斯夫和先正达(Syngenta)接洽,有意将交易涉及的部分资产出售最终拜耳向欧盟委员会提出将大部分的剥离业务出售给巴斯夫,欧盟委员会认为巴斯夫目前销售种子或非选择性除草剂方面的业务,因此和拜耳在该部分市场没有横向重叠。此外巴斯夫有足够财力进入种子和非选择性除草剂市场参与竞争。因此欧盟委员会认为巴斯夫是合适的买家。20188月,巴斯夫完成对拜耳共约76亿欧元的剥离业务收购

简评

本案为交易金额630亿元的巨额交易,合并后将对全球农业、农化业的版图造成巨大影响,因此各大法域的竞争法执法机构皆谨慎看待此次交易。同时从本案各竞争法执法机构竞争分析思路以及附加限制性条件上的协调统一也可以看出,在审查过程中,各大法域的竞争法执法机构保持了密切的联系、合作。欧盟美国中国三大法域竞争法执法机构也加强与农业大国如澳大利亚巴西加拿大印度和南非等国家的竞争执法机构的合作在审理此类全球性大型复杂并购案件时,加强国际间的合作可以提升各自审理的效率,同时有助于交易双方对并购交易日程的预期和把握,也有利于救济措施方案的顺利实施。

无独有偶2017年引人关注的农化公司陶氏(Dow)和杜邦(DuPont)的平等合并案(以下简称陶氏杜邦案)欧盟美国中国三大法域竞争法执法机构也对陶氏杜邦案做出限制性条件的决定以消除双方合并后成为全球最大的化学品公司的竞争顾虑。欧盟委员会、美国司法部和中国商务部皆要求交易后实体陶氏杜邦剥离部分农药产品业务以及酸类共聚物和离聚物业务。和本案稍有不同的是,欧盟委员会和美国司法部并未对陶氏杜邦案附加行为性救济措施,而中国商务部则将行为性救济措施与结构性救济措施并用,要求交易后实体陶氏杜邦在交割后5年内以合理价格向中国公司供应水稻农化产品以及不得要求中国经销商在中国排他性销售相关水稻农化产品

拜耳和孟山都交易过程中,各国环保人士和组织不断发出警告,反对两大农业巨头的合并理由主要为拜耳和孟山都在其公司历史上皆有不良的记录,拜耳在1991年推出的益达胺Imidacloprid)和可尼丁Clothianidin)杀虫剂诱发了欧美数以百万的蜜蜂死亡的生态危机而孟山都则是官司缠身,2018年美国加州旧金山高等法院裁决孟山都必须赔偿2.89亿美元给因使用孟山都的除草剂草甘膦而致癌的花草管理员约翰逊。此外,交易后,拜耳将成为全球最大的种子和杀虫剂供应商,环保人士担心这可能会使种子价格上涨、消费选择减少、作物多样性降低,并增加农民对拜耳产品的依赖。欧盟、美国和中国的竞争法执法机构皆收到来自社会各界和环保人士对本交易关切的电邮、信函,认为拜耳收购孟山都的交易将导致转基因食品增加、食物选择减少、环境和气候变迁等危害虽然各界提出的担忧对于人类的发展都极其重要,但欧盟委员会认为其职责在于保护公平竞争,上述考量不属于竞争分析的考察范围,拜耳提出的救济措施已足以消弭欧盟委员会对竞争的顾虑,欧盟委员会批准了该交易。

近年在大环境的驱使下,全球农业、农化业企业纷纷强强联手,如2017年的中国化工收购先正达(Syngenta)陶氏杜邦案合并等案件这些大型农化并购案显示出了在人口持续增长世界对粮食需求增加的情形下,世界资本逐渐集中竞争减少的趋势,致使少数的大企业对有限的粮食占有主导地位。但从另一角度来分析,企业合并后可以进行资源整合通过协同效应,有足够能力改进农业系统,对提高粮食产量、降低自然资源消耗亦会起到正向作用。

  注:因为字数关系,注释省略,详见《竞争政策研究》刊发原文。

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