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《电子商务法》背景下的专利侵权合法来源抗辩
发布时间:2019-09-06 来源:

 

张本勇 陈健淋

《电子知识产权》第7期

摘要:专利侵权合法来源抗辩主要考量主观善意、产品具有合法来源这两个法定要件。对于产品具有合法来源的认定,关键是明晰证明标准,兼顾交易习惯。作为一种善意第三人制度,合法来源抗辩是专利侵权制度的例外。经营者主张合法来源抗辩,应当提供真实完整的证据,符合高度盖然性的证明标准。同时,《电子商务法》的实施对电子商务交易习惯了产生重要影响,也对专利侵权合法来源抗辩提出了新挑战。例如,禁止刷单行为使得交易数据更为真实、交易产品有据可查;经营者形成了提供购货凭证、保管交易记录的习惯,举证能力逐步提升;“通知-删除”规则中,因专利权人没有及时诉讼导致删除链接措施被终止时,电子商务经营者仍享有合法来源抗辩的权利

关键词:电子商务法 专利侵权 合法来源抗辩

随着《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)的实施,电子商务行为将被纳入法律的全方位监管。在日常经营中,电子商务平台内的经营者人数最多、范围最广,然而他们中的大多数都是中小企业和个体工商户。在面临知识产权诉讼尤其专利诉讼时,电子商务平台内的经营者往往无力对知识产权本身提起无效程序,合法来源抗辩成为他们行使权利的主要方式。专利侵权合法来源应当采用何种证明标准,电子商务法的实施又将对合法来源抗辩产生怎样的影响,这些问题都值得进一步研究。

一、 专利侵权合法来源抗辩的定义及法定构成要件

专利侵权合法来源抗辩源于《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第70条,该条规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任”。在专利侵权成立的前提下,专利产品的使用者、许诺销售者、销售者想要免除赔偿责任,需同时满足两个条件:一是主观善意,二是被控侵权产品具有合法来源。

对于主观善意的成立条件,尽管部分学者主张在侵权成立的前提下,销售者对自己的行为是最为了解的,因而在适用合法来源抗辩时应由销售者自己进行举证,并承担事实真伪不明的风险,但是绝大多数的司法判例还是认为应由专利权人承担举证责任。其原因在于,证明其不知道许诺销售或者销售的是侵权产品,这是一种消极事实,根据消极事实的证明规则,此时一般应由权利人来证明侵权者知道或者应当知道其所许诺销售或者销售的是侵权产品,从而否定合法来源抗辩的成立。例如,证明销售者销售被诉侵权产品前销售过专利产品,购进被诉侵权产品的价格不合理地低于专利产品市场价格,或者销售者收到过警告函,被告知专利权信息、侵权比对信息,均可以认定销售者知道其销售的是专利侵权产品,主观上存在侵权恶意。若权利人无法证明销售者知道或者应当知道,则一般可以推定侵权者不知道许诺销售或者销售的是侵权产品,从而认定该侵权产品销售者是善意的。

对于产品合法来源,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第25条作了进一步说明,合法来源是指通过合法的销售途径、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品,对于合法来源,使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。符合交易习惯,是指应根据交易的主体是自然人、个体户或公司,标的物价款的高低,行业或区域的普遍交易方式等认定诉争案件中的交易习惯,进而确定对合法来源的证据要求。实际操作中,应当注意既要避免一律要求合法来源抗辩人提供正规发票的情形,也要防止对合法来源证据认定过宽,导致合法来源抗辩成为逃避侵权制裁的一个出口。如何确定证明标准,是专利侵权合法来源的关键,也是权利人和侵权人诉争的焦点。从最高院的说明来看,合法来源抗辩的审查还应当考虑交易习惯,但交易习惯往往会随着商业模式的演变、信息技术的发展产生重大变化。从审判实践来看,对于证明标准和交易习惯的不同理解将导致同类案件裁判结果的不统一,进而影响专利侵权合法来源抗辩的可预见性。

二、专利侵权合法来源抗辩的证明标准

民事诉讼的证明标准是高度盖然性,然而这一标准是抽象的,不同类型的案件往往具有不同的证明标准,体现了司法对于权利保护的不同态度。专利侵权合法来源抗辩的证明标准设置过低会导致专利保护制度形同虚设,证明标准过高则会使得不知情的侵权者承担过于严格的责任。专利侵权合法来源抗辩应当采取怎样的价值取向?本文认为专利侵权合法来源抗辩的具体证明标准应从立法渊源和理论分析两方面进行把握。

(一)专利侵权合法来源抗辩的立法渊源

合法来源抗辩在我国专利法诞生之初便已出现。1984年制定的《专利法》和1992年修改的《专利法》第62条规定:“使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的,不视为侵犯专利权。”该条内容未规定使用者或者销售商对专利侵权产品来源的披露义务, 对专利权人的保护极为不利。侵权产品的制造者为了躲避承担侵犯专利权的民事责任,往往以隐蔽方式制造侵权产品,然后寻找他人销售或者使用其制造的侵权产品。有鉴于此,在2000年修改《专利法》时将合法来源抗辩条款修改为:“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。”这一规定明确了使用或者销售专利产品是侵权行为,但符合合法来源抗辩要件的,可以免除赔偿责任。把合法来源抗辩作为承担赔偿责任的一种例外情形,有效填补了专利保护中存在的问题。

2000年修改《专利法》合法来源条款时未涉及许诺销售行为,这就导致销售行为能引用合法来源抗辩,而实际销售行为之前的许诺销售行为却不能免除赔偿责任。因此在2008年修订《专利法》时,对合法来源抗辩条款增加了许诺销售情形,最终演变为现行《专利法》第70条的规定。经过两次修订,合法来源抗辩条款形成较为完整的逻辑体系,2018年国务院向全国人大常委会提交讨论的《专利法》修正案(草案)中延续了相关规定。

专利合法来源抗辩是我国比较特殊的一款规定,郑成思教授认为该规定“不能在国外去套用,不能推断其他国家也都有这样一项对专利的限制”。参考世界主要国家的专利立法,未经许可制造、使用、许诺销售、销售专利产品皆认定为侵权行为,侵权者应当承担赔偿责任。只有法国等少数国家对专利侵权区分生产制造与其它行为,并规定了不同的责任承担方式。法国知识产权法典第615-1条规定,在专利侵权民事责任中,许诺销售、销售、使用他人制造生产的专利侵权产品,只有明知故犯的行为人才承担责任。TRIPs协议第47规定,“成员国可授权司法机关享有这项权利, 只要并非与侵权的严重程度不协调, 要求侵权人提供制造和销售侵权商品或服务第三方的身份以及他们的销售渠道信息给权利持有人”。但该规定把告知行为认定为侵权人的义务,而非免责条件。销售商即使提供合法来源抗辩,也难以免除他们的侵权赔偿责任。

(二)专利侵权合法来源抗辩的理论分析

专利侵权合法来源抗辩本质可以理解为,在侵权责任法中,侵权人没有主观过错无需承担损害赔偿责任。知识产权如同所有权一样,在效力上存在着“物上请求权”和“侵权赔偿请求权”。对于任何侵犯知识产权行为都可以根据“物上请求权”主张停止侵害,但对损害赔偿则应考虑主观过错。可以把知识产权“侵权赔偿请求权”认定为特殊的过错推定原则,在销售者没有主观过错的前提下,附条件地免除赔偿责任。

同时,专利侵权合法来源抗辩也是善意第三人制度在专利法中的具体体现。作为《专利法》起草者之一的汤宗舜先生曾指出,“有些长期实行专利制度的国家也有保护善意第三人的规定。专利法施行时间还很短,许多人还不了解专利,对善意第三人需要保护。”善意第三人制度的确立,旨在维护正常的交易秩序和交易安全,实现民事法律关系中各方当事人利益的平衡。如果行为人在从事民事行为时,主观上出于善意,并且支付相应对价,根据公平原则,该善意行为人的权利应当得到合理保护。善意第三人制度的初衷是为了保护交易安全,使得不知情的第三人权利得到保护。但该制度在适用过程中有具体法定要件,例如善意取得制度就要求第三人主观上不知情、客观上支付了相应的对价且标的物符合法定的物权变动方式,专利侵权合法来源抗辩的适用同样要符合法定情形。

(三)专利侵权合法来源抗辩的证据应当真实完整

专利侵权合法来源抗辩制度已在我国实施了35年,该制度虽为少数国家所特有,但在我国《专利法》的修订过程中不断完善,并逐步形成了一项成熟的制度。可以预见,在我国将要修改出台的《专利法》中,合法来源抗辩条款依然会占据重要位置。合法来源抗辩区分了生产者和非生产者的主观故意,鼓励流通环节的侵权人积极披露产品流通环节,有助于权利人对侵权行为进行源头打击,从这个角度说,合法来源抗辩制度对于权利人和经营者都具有积极作用。审判实务中,应引导侵权人积极提交证据证明产品的来源,通过这些证据,经营者能证明被控侵权产品合法地来源于他人即可,并非要求证明被控侵权产品的生产厂家。但作为专利制度的例外情形,在国外也没有直接与之对应的制度设计,专利侵权合法来源抗辩的证明标准应当适度从严把握,避免该项制度过于宽泛的使用。

同时,专利侵权合法来源抗辩作为侵权损害赔偿过错推定原则在专利法中的特殊运用,本应把证明主观无过错的责任归于侵权人。但考虑到消极事实证明规则,把主观上不具有善意的证明责任分配给专利权人,侵权人只需证明产品具有合法来源就能免除赔偿责任。在免除一项证明责任的前提下,应对产品具有合法来源这项证明责任进行较为严格的把握,平衡各方当事人的诉讼利益。而作为一种善意第三人制度,专利侵权合法来源抗辩既维护了商品的正常流通,又平衡专利权人与不同交易环节的经营者之间的利益。但如同其他善意第三人制度一样,适用合法来源抗辩应当符合特定情形。

在以往专利侵权诉讼中,电子商务经营者往往只能提供微信聊天记录等初步证据证明部分产品来源于第三方,既无法说明全部产品的具体来源,又无法提供完整交易记录、资金凭证等以证明交易真实存在,因此他们的合法来源抗辩大多难以得到支持。本文认为,电子商务经营者应当证明如下内容,才能达到专利侵权合法来源抗辩的证明标准。首先,交易行为真实存在。经营者通过提供购销合同、付款凭证、供货方的主体资格,确保交易行为的真实发生。其次,经营者出售的产品型号、具体数量应与购销凭证一致。如果经营者无法在产品型号和数量上形成完整证据链,则必然存在部分产品“来路不明”,电子商务经营者专利侵权合法来源抗辩也难以成立。再次,电子商务经营者应当证明商品来源于具体明确的商家。如果电子商务经营者只能提供证据证明产品来源于虚拟的互联网商家,而不能证明实际的经营主体,专利权人将无法找到侵权源头,经营者的合法来源抗辩也不能成立。最后,电子商务经营者应当证明其支付了合理的市场对价,如果经营者购买的商品明显低于市价,可以推定其明知是侵权产品而销售,主观上不具有善意。

三、电子商务法对专利侵权合法来源抗辩的影响

电子商务,是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。有别于传统货物买卖,电子商务往往具有销售地域广、经营门槛低、订单规模小的交易习惯,电子商务经营者的这些交易习惯对专利侵权诉讼产生了一系列影响。一是专利侵权主体复杂多样。任何主体通过互联网销售产品或者提供服务都可以成为电子商务中的经营者,相比实体经营,电子商务经营者门槛较低,有不少经营者没有进行工商登记,或者实际经营者挂靠登记人,导致知识产权权利人难以找到确定的主体进行维权二是批量维权兴起。互联网的普及使得商品流通更为便捷,与此同时,专利侵权产品也通过电子商务渠道到处流通。专利权人不得不通过批量维权的方式,前往全国各地起诉经销商。例如,源德盛公司凭借“一体式自拍装置”实用新型专利,自2015年开始向全国的侵权制造商、经销商等展开了大规模维权行动,目前已立案的维权案件达4000余件。客观上造成大量经销商牵涉其中,增加了经营者的诉累。三是经营者无法提供完整的证据。电子商务之所以被市场普遍接受,很大程度上源于经营者通过网络平台提供了个性化、多样性的产品和服务。电子商务平台上的订单规模往往不大,经营者也没有保留原始交易数据和票证的习惯,导致电子商务经营者在专利侵权诉讼中无法提供完整证据证明产品来源。

《电子商务法》的实施对电子商务经营者的交易习惯产生了重大影响,与之相对应,产品合法来源的证据审查标准也会发生改变,这些变化都将对专利侵权合法来源抗辩的司法认定产生实质性影响。

(一)电子商务经营者普遍进行工商登记

《电子商务法》通过“其他网络服务销售商品或者提供服务”这一表述,力图将通过微信、网络直播等方式销售商品或者提供服务的经营者也涵盖在电子商务经营者之内。同时,根据《电子商务法》第10条和第15条的规定,除了几种例外情形,电子商务经营者均应当办理工商登记,并在首页显著位置公布工商登记信息。如果电子商务经营者变更工商登记信息,应及时更新相关信息。据此,电子商务经营者在微信等互联网社交媒体和“抖音”短视频社交平台上的销售行为都属于电子商务行为,如果他们的产品涉及侵犯专利权,其销售和许诺销售行为将面临法律规制。在专利侵权诉讼中,专利权人也将根据公示信息及时确定主体。更多的行为纳入规制,更多的电子商务经营者办理工商登记,意味着将有更多的专利侵权诉讼。若原告取得的侵权证据不能揭示侵权产品的制造者时,将不得不选择起诉销售者。在批量维权的背景下,更应鼓励电子商务经营者积极提交证据,协助专利权人寻找、打击侵权源头,避免过多的诉讼给当事人造成负担。

诉讼中,电子商务经营者往往请求法院追加产品制造商为共同被告,以便于查明产品来源。有学者主张法院应当依职权主动追加,因为这属于必要共同之诉;又有学者主张追加被告将影响案件诉讼效率,尤其在被告无法送达情形下,公告送达将导致审理期限的不断延长。本文认为,基于生产、销售是不同的法律事实,两者并非同一民事法律关系,因此请求销售商赔偿损失和请求制造商赔偿损失不属于同一诉讼标的,法院无权基于必要共同之诉主动追加制造商为被告。但考虑到追加制造商为被告有助于查明专利侵权源头,提高打击侵权行为的效率,这种做法值得提倡。法院可以向专利权人进行释明,在征得权利人同意的前提下依申请追加制造商为共同被告,实现专利侵权的源头打击。

(二)电子商务交易数据更加真实

《电子商务法》第11条规定,电子商务经营者不得虚构交易,意味着电子商务经营者的刷单行为将被禁止。所谓刷单,就是电子商务经营者用以假乱真的方式提高销售数量和网店排名,从而吸引更多的顾客购买产品。在专利侵权合法来源抗辩中,经营者往往不能提供平台已销售产品的合法来源,他们主张实际销量远低于平台显示销量,平台销量系刷单导致。由于电子商务平台显示的销量与具有合法来源的产品数量明显不一致,电子商务经营者的合法来源抗辩难以得到支持。《电子商务法》实施后,网络刷单行为将明显减少,网上销售数量反映了真实交易情况,销售者更容易举证证明销售产品的具体来源。

《电子商务法》第14条规定,电子商务经营者销售商品或者提供服务应当依法出具纸质发票或者电子发票等购货凭证或者服务单据。过去,电子商务经营者对小额交易往往较为随意,没有提供完整的凭证,导致下家在面临专利侵权诉讼后无法提供单据证明产品的合法来源。《电子商务法》实施后,提供电子或者纸质的交易凭证将成为电子商务的交易习惯,电子商务经营者将拥有更多的证据来证明商品的合法来源。

(三)网络交易环节全程留痕

在专利侵权合法来源抗辩中,之所以特别看重发票的证明力,原因在于该证据系国家机关作出,具有较高的公信力。除了发票之外,其他购销合同、交易单据、付款凭证等证据也具有证明效力。《电子商务法》第62条规定,电子商务经营者负有保管原始合同和交易记录的责任,若因丢失、伪造、篡改、销毁、隐匿或者拒绝提供上述资料致使事实无法查明的,电子商务经营者应承担责任。该规定要求平台经营者作为市场的管理者,承担起基础性的监控职责。在数字化的时代,监控的最重要的手段就是数据留存。同时,《电子商务法》出于规范互联网交易的角度,要求电子商务经营者作为当事人有证明交易流程的义务,客观上将使得经营者形成收集、保管、提供原始合同和交易记录的习惯。通过这些证据,商品流通的每一个环节都有证据可以印证。

由于《民法总则》将诉讼时效调整到3年,《电子商务法》要求经营者保存产品交易信息至少3年时间。在法定期限内,电子商务经营者负有保管、提供交易信息的义务,将使得电子商务经营者在合法来源抗辩中提交更长时间跨度的交易信息。而且随着信息科技在电子商务的深度应用,网络交易将实现全程留痕。例如,在区块链技术中,去中心化的数据库和加密算法有助于追溯交易流程,数字签名和分布式存储将使得证据不易被篡改。可以预见,新技术将在合法来源抗辩中不断应用,为电子商务经营者提供证明产品来源的第三方证据。只要电子商务经营者能够证明产品来源于他人,就有机会免除赔偿责任。

(四)“通知-删除”规则下的主观过错认定

“通知-删除”规则最早出现在信息网络传播权相关立法中,后延伸演变为《侵权责任法》第36条网络侵权责任规定。《电子商务法》第42条、43条“通知-删除”规定是在《侵权责任法》基础上,对侵权认定规则的进一步细化。

通过比较可以看出,《电子商务法》对通知内容予以明确,同时对电子商务平台终止措施的前提条件进行详细规定。在《电子商务法》出台之前,部分地方法院对电子商务平台断开链接、下架产品、删除网页等措施采取较为谨慎的态度,如北京高院对适用“通知-删除”程序设立了前提条件,电子商务平台经营者收到有关知识产权侵权行为的通知后,仅在该行为有较大侵权可能性时,才负有义务阻止该等行为。而在现有规则下,电子商务平台在接到通知采取删除、屏蔽、断开链接等措施后,只有平台内经营者提供不侵权的初步证据且权利人未在法定期限内进行起诉等情形下才能终止措施。《电子商务法》实施后,“通知-删除”规则成为一种准临时措施,将对电子商务产生重大影响,也重塑了专利侵权合法来源抗辩的主观过错认定规则。

对于什么是合格的通知,司法实践在具体裁判案件中判决尺度不一。本文认为,在权利人提供了权利证明和电子商务经营者侵权的初步证据后,电子商务的平台经营者如果不想承担连带责任,必须及时对涉嫌侵权的链接进行删除。在“通知-删除”情形中,电子商务平台内经营者无法继续实施侵权行为,在权利人无相反证据证明的情况下,可以认为平台内经营者之前并不知道被控侵权产品涉及侵犯他人专利权,从而推定他们具有主观善意,允许其进行合法来源抗辩。

司法实务中争议比较大的情形是,电子商务平台经营者采取断开链接等措施后,平台内经营者积极提交不侵权证据,而权利人没有进行诉讼或者向行政主管部门进行投诉,导致删除链接等措施被终止。在此情形下,可否主张电子商务经营者在被通知后仍然实施销售、许诺销售行为,主观上不再具有善意,从而否定专利侵权的合法来源抗辩?本文认为仍应赋予经营者合法来源抗辩的权利,理由在于,当前电子商务中重复投诉现象较为高发,许多权利人利用“通知-删除”规则进行电子商务渠道的销售管控,对于未授权经销商及低价销售行为进行投诉,要求电子商务平台删除链接,从而达到限制渠道外经营者正常交易的目的,这样的不正当竞争行为不应得到鼓励。《电子商务法》“通知-删除”规则的本意是赋予电子商务平台及时制止侵权行为的权利,防止侵权损失的进一步扩大,鼓励权利人尽快提起诉讼进行维权。专利权人没有及时行使诉讼权利,成为“躺在权利上睡觉的人”,本身具有一定的过错,不能因此否定电子商务经营者的合法来源抗辩权利,从而使专利权人获得不正当利益。赋予电子商务经营者专利侵权合法来源抗辩的权利,这样的处置结果也符合“通知-删除”规则的立法初衷。

  结语

《电子商务法》是法律对于网络技术革命的有力回应,《电子商务法》实施后会有更多的电子商务经营者被纳入法律监管范围。在加强知识产权保护的同时,不应忽视对电子商务经营者合法权利的保护。互联网的发展日新月异,电子商务经营模式瞬息万变,与此相对应的电子商务经营者专利侵权合法来源抗辩制度也在不断变化。明晰合法来源抗辩的价值定位,有助于把握专利侵权合法来源抗辩的证明标准;理解电子商务的交易习惯、关注新技术对于电子商务的影响,有助于判断专利侵权合法来源抗辩的法定要件。在此基础上对《电子商务法》具体规定进行理解适用,才能真正实现对专利权和电子商务经营者权利的兼顾。

 

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