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论规制网络洗稿的社会规范路径 ——以反思著作权法的功能为逻辑展开
发布时间:2019-09-12 来源:

谢嘉图

摘要:网络洗稿是互联网环境下各内容平台所面临的现实挑战,仅在著作权法框架内展开讨论并不能有效解决这一问题。一方面,著作权法只保护表达,因而一些高级抄袭行为并不能受到著作权法的规制。另一方面,以获取流量为中心的新商业模式可能架空停止侵权、赔偿损失等民事责任,使司法救济归于无效。学术界在应对学术抄袭问题上并未完全依赖于著作权法,而更多的是寻求学术规范的社会规范路径进行治理,这一经验值得借鉴。尽管目前网络平台上的作者群体已经形成了反洗稿的义务共识,但由于平台代码架构设计的不足,这种义务共识尚未能形成有效的社会规范。平台层面规制网络洗稿,应当引入民主化的评议机制和针对用户的评分机制,并落实在代码架构的修改上。著作权法的定位不应停留于裁判功能之上,更应当是政府规制平台修改代码架构的根据,还应当发挥其表达功能以促进社会层面的反抄袭社会规范的达成。

关键词:网络洗稿;著作权法;社会规范;学术规范 

一、抄袭乱象的新发展:网络洗稿及其挑战

互联网技术的不断发展,使得文学艺术的创作方式发生了极大变化。书籍、报纸、杂志等传统媒体不再是大众获取信息、享受文学的主要途径,微信、微博等互联网平台逐渐成为人们获取信息的新渠道,网络文学平台也受到众多青年人的青睐成为人们获取文学作品的重要来源。这些新媒体的发展丰富了文学艺术作品的创作、传播渠道,但旋即出现的大规模的洗稿乱象,严重扰乱了创作秩序,一再地挑战着人们普遍认同的反抄袭的道德底线。

“洗稿”一词最早是新闻界用于描述记者们相互抄袭稿件的行为,所谓“洗稿”即通过语言重组、改变表达方式,在短时间内将他人原创的稿件改头换面变成一份“新稿件”。洗稿乱象在网络环境下的发展(以下简称“网络洗稿”)尤为迅速,其中自媒体行业和网络文学行业是网络洗稿的重灾区。一方面,与书籍、报刊、杂志等传统媒体的内容发表相比,通过自媒体发表内容无需经过编辑、出版社的审查,其所发表的内容非常的随意,质量也鱼龙混杂。由于审查环节的缺失,以洗稿手段随意抄袭他人原创作品的情况就相当普遍。加之自媒体所发布的内容数量庞大,辨识洗稿行为也因此异常困难。多种因素的交织,导致洗稿现象成为了当前自媒体发展中的一个难以逾越的障碍。另一方面,网络文学平台中的原创作品被大量抄袭的情况也同样突出,许多学者也将这一领域的抄袭行为归入网络洗稿的范畴。近年来许多热播的电视剧的原作(例如《三生三世十里桃花》、《锦绣未央》、《花千骨》等)都被指出涉嫌抄袭。为了逃避抄袭的指控,抄袭者们采用了许多“高级抄袭”的手法,即“经改头换面后将他人受著作权保护的独创成分窃为己有”,有人将这些手法总结为“中译中”、“抄梗”、“抄剧情”、“抄人设”。除此之外,有的作者在一部作品中抄袭了上百部其他作者的原创作品,试图以此分散被指控抄袭的风险。

面对网络洗稿的挑战,人们迅速将目光投向著作权法,并寄希望于国家强制性力量的规制。许多学者围绕洗稿行为在著作权法上的定性展开讨论,在“思想表达二分法”、“接触+实质性相似”等问题上作出了精细入微的法解释学分析。然而,本文认为,这些关于侵权判定标准的法解释学讨论尽管能够为特定个案的司法实践提供一定的参考,但却未必能够为改善、杜绝网络环境下的洗稿乱象产生多少影响。在应对“现象级”的洗稿乱象时,那种认为应当完善著作权法规则、对著作权法规则作出扩大解释以及倡导以司法手段来解决洗稿纠纷的意见,基本上忽视了通过司法手段权威地精确判定侵权所需要付出的成本,在这一意义上,这些意见或许只能对少数确实诉诸司法的个案产生影响。著作权法作为国家强制力保障的法律,其执行既需要动用巨大的公共资源(如法院的司法资源),也需要花费巨大的私人资源(如当事人为诉讼投入的时间、金钱),倡导将所有洗稿问题都交由司法解决的观点不免落入一种“法律中心主义”,也隐含着一种引发诉讼爆炸的可能。因而,对于洗稿问题的讨论,不应当局限于法解释学之上,而应该站在规制社会秩序的整体视角上进行思考。从方法论上,对洗稿乱象的思考需要引入法社会学的研究进路,即超越个案裁判的思维,转而关注社会关系的变化对著作权法的挑战,回归到讨论著作权法的准确定位之上。

本文将沿着法社会学的思路,以“法与社会规范(Law and Social Norms)”的分析范式为方法,分析应对网络洗稿的可能路径。本文第二部分将反思在著作权法框架下试图通过司法手段对网络洗稿进行整体治理存在的困境。第三部分将证明中国曾经出现的学术抄袭问题是经由学术规范(社会规范)得到有效治理的,并介绍学术规范在规制学术抄袭的实现路径。第四部分将介绍目前通过社会规范进路来规制网络洗稿的尝试及其不足,并提出应该建立社区成员参与评价的机制来促成反洗稿社会规范的形成。第五部分将重新检讨著作权法的定位,提出在规制网络洗稿的问题上,著作权法主要发挥表达功能和规制平台代码的功能,裁判功能只能是一种补充。

二、著作权法规制洗稿的困境

随着网络洗稿情况愈演愈烈,大多数人对号入座地将这一问题归结为是著作权侵权问题,并在这一框架下进行讨论。但是,无论是在应对传统的学术抄袭行为上,还是在应对网络洗稿等新类型的抄袭行为上,著作权法都存在着诸多的障碍,难以有效应对抄袭行为。

(一)著作权法规制网络洗稿的不确定性

尽管在著作权法原理上,抄袭他人作品可以被认定为构成侵权。但是,著作权法意义上的抄袭,与平台方、平台用户所认为的抄袭,在一些情况下并不一定相同。在著作权法意义上认定“抄袭”必须依据法律规定的判断标准进行判定,而平台方、平台用户所认为的抄袭则可能具有更广泛的含义。例如,在大多数平台方和平台用户看来,洗稿行为就是一种抄袭行为,但在著作权法意义上,特定的洗稿行为是否构成可以用以认定侵权的“抄袭行为”,则需要运用“思想表达二分法”、“接触+实质性相似”、“三步检验法”等标准进行个案的判断。基于对“抄袭”的不同认识,试图运用著作权法来规制洗稿、网络文学抄袭等行为,就存在着极大的不确定性。易言之,并非所有在平台方或平台用户看来属于洗稿的行为,都能够被定性为著作权侵权并受到著作权法法的救济。

对此,有学者就主张,“思想表达二分法”、“实质性相似”等判断标准在法律规定上较为模糊、抽象,可以在应对网络洗稿问题时放宽认定标准。但本文并不赞同这种观点,著作权侵权的判断标准并不能因为放在网络洗稿的语境下就有所变化,法律应该保持其稳定性,不能为了应对新问题而肆意地改变已有的侵权判定标准。尽管无法否认“思想表达二分法”、“实质性相似”等标准确实较为模糊,但长期以来的司法实践和理论研究已经为解释这些标准提供了重要依据。例如,在判断“人物特征”、“人物关系”属于思想抑或属于表达的问题上,“琼瑶诉于正”一案的判决书就给出了较为合理、明确的解释,即:

孤立的人物特征(身份、相貌、性格、爱好、技能等),或者概括性的人物关系(亲属关系、情侣关系、朋友关系等),更倾向属于公知素材,不能因存在在先使用而造成创作垄断的效果。然而,一部具有独创性的文学作品,通常以故事情节与人物的交互作用来呈现个性化的、具体的人物关系,人物关系基于特定情节的发展产生独创性的表现效果,此时特定作品中的这种特定人物关系就将基于作者的独创设计脱离公知素材的维度,而具有独创性并纳入作者对作品享有的著作权保护范畴。

又如,在判断“情节(桥段)”是否属于思想范畴的问题上,该案判决书同样给出了合理、明确的解释,即: 

对于文字作品而言,单一情节本身即使不具有足够的独创性,但情节之间的前后衔接、逻辑顺序等却可以将全部情节紧密贯穿为完整的个性化创作表达,并赋予作品整体的独创性。

在不同的案件中,对于“人物”、“情节”是否属于著作权法所保护的表达的判断,不同的法官基本上都采用了与此相似的解释。例如,在“金庸诉江南”一案的判决书中,法官认为:

当具有特定性格特征与人物关系的人物名称以具体的故事情节在一定的时空环境中展开时,其整体已经超越了抽象的思想,属于对思想的具体表达。反之而言,脱离了具体故事情节的人物名称、人物关系、性格特征的单纯要素,往往难以构成具体的表达。……《此间的少年》并没有将情节建立在原告作品的基础上,基本没有提及、重述或以其他方式利用原告作品的具体情节,……《此间的少年》与原告作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性,不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验,二者并不构成实质性相似。

“霍炬诉‘差评’公众号”一案的判决书中,法官认为:

一部具有独创性的作品通常以故事情节与人物的交互作用来呈现个性化的、具体的人物关系,并基于特定情节的发展产生独创性的表现效果。作品情节选择及结构上的巧妙安排和情节展开的推演设计,反映作者的个性化的判断和取舍,体现出作者的独创性思绪成果。

可以看到,上述判决书中所采用的观点基本上是一致的,即单纯“人物特征”、“人物关系”属于思想的范畴,不能受到著作权法的保护,而如果人物关系基于特定情节的发展产生独创性的表现效果,这种“人物特征”、“人物关系”就可以受到著作权法的保护。类似的,单纯的“抽象情节”并不能受到著作权法的保护,但情节之间的前后衔接、逻辑顺序等却可以将全部情节紧密贯穿为完整的个性化创作表达,因而这种独特编排的情节就可以受到著作权法保护。由此可见,理论上抽象、模糊的“思想表达二分法”在司法实践的推动下,实际上已经有相当明确的标准。所谓放宽认定标准的做法不仅在理论上不合理,而且在实践中也不可行。司法实践应该遵循既有的判断标准来规制洗稿、网络文学抄袭行为,在面对确实无法认定为著作权侵权的抄袭行为时,应该实事求是,而非肆意地扩大解释、放宽标准。

因而,在目前著作权侵权判定标准已经从抽象、模糊逐步走向具体、清晰的前提下,应当敢于承认著作权法并不能规制所有网络洗稿行为,尤其是高级抄袭行为,不应含糊、笼统地将所有涉嫌抄袭的行为都定性为著作权侵权。国内已有的案例也已经表明,法院在裁判中严格遵循既已确定的侵权判定标准,并未因为案情涉及网络洗稿就放宽标准。例如,在被业界称之为洗稿第一案的“霍炬诉差评”一案中,法院通过对比涉案文章的18个情节判决原告霍炬败诉,但霍炬利用“文字指纹”等程序员防止代码抄袭的方式回应洗稿则实际上使业界更偏向确信差评涉嫌洗稿的推测。依据著作权法上的“接触+实质性相似”规则判定构成著作权侵权的抄袭行为,与网络平台、网络用户关于洗稿、网络文学抄袭行为的认知与判断可能存在偏差。日趋具体、确定的著作权法规则或许难以应付灵活的洗稿行为,导致在规制网络洗稿行为上的不确定性。因此,不应认为所有洗稿行为都能一概地受到著作权法的规制。

(二)民事责任难以形成有效救济

与愈演愈烈的网络洗稿现状相比,许多原创者却不愿意通过司法手段进行维权。实际上,即使能在实体法的层面上将网络洗稿行为定性为著作权侵权,通过司法手段来规制抄袭行为也在很大程度上是不划算的。因为,与抄袭者的收益相比,通过著作权侵权诉讼使抄袭者承担的惩罚微不足道。而与原创者的损失和为侵权诉讼付出的成本相比,著作权侵权诉讼所获得的赔偿也同样微不足道。

一方面,停止侵权的民事责任在“流量为王”的新商业模式下失去了意义。在“信息爆炸”的互联网环境下,每天都会产生无数的热点在吸引人们的眼球,这意味着信息生产速度极快,也意味着信息被看客所淘汰的速度也极快。在当下所谓的“流量为王”的时代,作品本身并不直接产生价值,而是通过吸引流量而间接产生价值。在完成吸引流量的任务之后,作品的价值就大大衰退。对于抄袭者而言,其早已在法院判令停止侵权之前依靠抄袭行为获取流量,即使停止侵权也已经赚足了流量,停止侵权的民事责任很难有效遏制这种抄袭行为。

另一方面,赔偿损失的民事责任也在新的商业模式下难以发挥有效作用。由于法律规定了严格的计算标准,使得许多作者在诉讼中只能主张与损失极不匹配的、数额相当有限的赔偿请求。在涉及自媒体洗稿的案件中,由于作品(例如微信公众号文章)大多数是免费提供给用户的,原创者很难举证其实际损失,甚至在一些案件中,原告只能主张“1元”的象征性损害赔偿。在涉及网络文学抄袭的案件中,原告也往往因为法律的严格限定而只能主张很少的损害赔偿。例如,在 “《锦绣未央》抄袭案”的系列案中,法院仅判决抄袭者周静赔偿原告沈文文12万元的损害赔偿,提起诉讼的12位原告在诉讼中提出的损害赔偿数额仅200万元左右,每位作者的损害赔偿请求在几万到几十万之间。相比之下,由《锦绣未央》小说(原名《庶女有毒》)改编而成的同名电视剧在2016年的网络播放量就已经达到226.88亿次,该作品还通过出版纸质书籍、改编成游戏等多种渠道获利,创造了巨额的价值。可以想见,即使法院认定该案作品构成侵权,其判定的赔偿数额最终难以真正使被告受到应有的惩罚,也难以矫正利益天平的失衡。

从法经济学的角度出发,如果侵权人在承当对其不利的司法判决所施加的侵权成本后,其仍然有利可图,那么这类侵权行为就不可能被司法所矫正。此外,侵权人本身对于被诉至法院的可能性的判断,也决定了其是否会实施侵权行为。换句话说,对于潜在的侵权人而言,实施侵权行为可能需要承当的“预期侵权成本”受到 “预期司法裁判中所需承担的损害赔偿”和“预期被诉可能性”两个因素的影响。上文已经提到,在网络洗稿这一具体问题中,新的商业模式使得权利人难以举证证明其因侵权行为所遭受的直接损失,进而难以主张合理的损害赔偿数额,这就意味着“预期司法裁判中所需承担的损害赔偿”相对较少,例如象征性的“1元”。同时,网络洗稿行为的泛滥和诉讼维权成本高、收益低的情况可能导致最终寻求司法救济的比例较低,造成侵权人对“预期被诉可能性”更为乐观。在两个因素的夹逼之下导致“预期侵权成本”低,变相地鼓励了潜在的侵权人实施侵权行为。这种情况还会反过来影响到权利人运用司法手段维权的积极性,权利人由于在诉讼中无法得到充分的赔偿或主动的赔礼道歉,可能会丧失对司法手段的信心,转而寻求其他维权维权途径的帮助。事实上,有调查显示,受访的自媒体作者中仅有6%的人愿意通过诉讼手段解决涉嫌洗稿的侵权纠纷,通过第三方机构维权或提交所属平台处理成为了作者们更青睐的维权方法。这意味着以司法手段规制“现象级”的网络洗稿行为的想法并不现实,必须另寻出路。

三、社会规范规制抄袭的成功实践:以学术规范为例

(一)理论引入:“法律与社会规范”的研究进路

社会规范是人们在长期相互交往中逐步形成的、得到普遍认可的行为准则。“法与社会规范”的研究中,社会规范作为一种非正式制度与国家颁布的正式法律相区别,强调社会规范是一种自下而上形成的、被普遍认可的行为准则,以区别于自上而下人为建构的制定法。由于法律是立法者建构的产物,因此制定法的执行往往依赖于国家力量的介入。社会规范与法律不同,其执行更多依靠行为人的内在的自觉遵守以及来自社群(社会)外在的非正式惩罚。一方面,社会规范最开始往往表现为特定群体的“义务共识(obligative consensus)”,特定社群中的成员出于对规则的道德认同而执行规则,因而违背社会规范行事总会给行为人带来心理负担,行为人违反社会规范所感受到的内疚感就成为了自觉遵守社会规范的内在动力。另一方面,当特定社群内部形成了社会规范之后,便会有来自社群的力量在监督社会规范的实施,违反社会规范的行为将引起流言蜚语、不尊重甚至暴力,行为人会失去与其他社群成员合作的机会甚至被驱逐出该社群。总体而言,社会规范与法律是影响人们行为的两种不同体系。法律的形成过程相对简单,但往往需要投入较大的公共资源才能使法律获得执行,对于一个与人们日常生活习惯不一致的法律(例如禁止燃放烟花爆竹)而言,除非投入巨大的公共资源加以监督,否则法律总是难以获得有效执行。相反,社会规范的形成过程相对复杂,但却能够通过个人的道德认同和社群的非正式惩罚获得有效执行。在此意义上,学者们关注法律与社会规范的互动,认为制定法应当关注社会规范以避免导致一种“法律更多而秩序更少”的局面。同时,学者们还关心法律是否以及如何能够影响社会规范,从而使法律超越威慑理论获得人们的自觉执行。

在中国,著作权法是典型的建构性的制定法,其实施很大程度上依赖于国家力量的介入。当学术抄袭、网络洗稿之类的问题大量发生时,以司法手段为核心的著作权法执行在现实层面上难以大批量地有效矫正这些行为,因为如果仅仅依靠诉讼,无论个人还是国家都需要为此花费大量的资源。因此,应对此类问题的首要方面并不在于构建更为完善的法律制度,也不在于加大国家执法力度,而是必须转而寻求一种更方便、成本更低的治理方式,即社会规范。在此意义上,规制网络洗稿有必要超越将法律视为纯粹的“裁判工具”的视角,引入社会规范的路径,并重新关注学术规范这一社会规范在学术领域应对学术抄袭问题的实现方式,从而进一步探讨通过社会规范规制网络洗稿的可能。

(二)学术规范作为一种社会规范的性质证成

20世纪90年代,学术界(尤其是人文社科领域)的学者们因不满于当时存在的普遍的学术不端问题,发起了一场“中国学术规范化运动”。这场运动引发了一场深刻的大讨论,并最终建立起了一系列有关学术规范的共识,推动了“论文匿名评审”、“论文答辩”、“论文查重”等一系列规范的生成。这场运动的直接结果是,教育部制定颁布了《高等学校哲学社会科学研究学术规范(试行)》(以下简称《试行规范》),全国各大高校、科研院所先后建立相关的学术规范体系。学术规范的建立,使得学术界的学术不端问题得到了有效遏制,至今仍为维护整个学术界的正常秩序产生着重要影响。

尽管学术不端问题已经被普遍建立的学术规范有效遏制,但对于学术规范的性质问题却存在争议。在多数学者看来,学术规范是一种自律与他律结合产物。其中,所谓的“自律”主要是指源于学者们内心的道德约束,“他律”则主要是一种外在的约束。但对于这种外在约束究竟是何性质,学者们却很少有明确的论证。有学者指出,在学术规范的路径选择上有“国家权力说”和“学术自治说”的不同看法,前者认为“国家权力在学术管理领域中运行的约束,才是整个学术界的学术规范能够真正得以确立的关键之所在”,而后者认为“学术共同体在学术自治领域中行为的自主,才是整个学术界的学术规范能够真正得以确立的关键之所在。”“国家权力说”所代表的是一种以国家权力管理学术秩序的进路。在这种理论之下,学术规范是一种广义上的法律,其产生于国家权力的安排,是一种“主权者的命令”。按照这种理论,学术规范作为一种广义上的法律,其执行同样也依赖于国家权力的介入,对违反学术规范者应当以国家暴力手段进行强制矫正。相反,“学术自主说”则将学术规范视为一种社会规范,即一种“人们在长期的相互交往中逐步形成的、得到普遍认可的行为准则。” 在这种理论下,学术规范并不需要国家暴力的介入,而是有赖于学术共同体的共同评价与自觉执行。

如果仅仅从教育部颁布《试行规范》的角度看,学术规范的外在约束似乎是一种“自上而下”的权利安排,是以国家权威的力量在规制抄袭等学术不端行为。因为《试行规范》是教育部以“主权者”的身份向学术界宣布“本规范是高校师生及相关人员在学术活动中自律的准则”,“本规范的解释权归教育部社会科学委员会”。然而,这一规范实际上并非通过自上而下的机制获得普遍执行,这种试图通过“立法”的方式来形成学术规范、惩戒学术不端的做法事实上也并不可行。表面上,《试行规范》之所以不可行是因为其内容过于原则性、不具操作性、缺乏具体的惩处规则,因而许多学者呼吁应该细化规则,教育部也曾着手开展细化规则的工作。但实际上《试行规范》不可行并非因为立法技术上的问题,而是因为仅凭国家权力是难以维护学术规范的。学术规范作为学术界的共识,其背后所依赖的是学术界成员对特定行为的共同评价。当发生违反学术规范的行为时,是学术界成员对于该行为的共同评价在影响着行为人,迫使其要么改正、要么被贴上“背叛者”的标签而失去学术同仁的合作。国家权力干预学术不端行为或许只能是对学术界共同评价的补充,甚至在一定程度上,这种干预也要以学术团体的共同评价为根据。正如邓正来教授所强调的:

学术规范乃是知识分子在其知识时间的过程中就如何进行知识生产及再生产和如何进行知识传播及交流等具体的学术活动所达成的一系列共识。这些具有道德意义的规范性共识,不仅源于学术界自身的实践,而且也是其实践中不断地得到修正和调整的。……学术规范的产生和有效性绝不源于任何外部性的权力,而源于知识分子个人对它的承认,以及学术共同体对违背这种规范的行为所实施的道德谴责和相应的学术机构对它所实施的惩罚。

正是在这个意义上,学术规范应当是、也只能是一种“自下而上”形成的社会规范,而不应当是一种“自上而下”的权力安排。学术规范的实体内容是学术共同体之间形成的共识,与外部权力干预无关,也不可能经由“制定”的程序产生。因而,学术规范是以一种社会规范的形式存在并发生作用的。

(三)学术规范的实现路径

作为一种社会规范,学术规范规制学术抄袭是通过非正式惩罚的方式实现的。具体而言,社会规范是通过自我执行(内心道德约束)和他人执行(外在声誉机制)两种方式获得实现。自我执行类似于上文提到的道德上的自律,通过使人内心感到内疚、羞耻而影响其不从事违反社会规范的行为。他人执行则是通过向社群成员传递“合作”或“背叛”的信号来为特定主体贴上不同标签,从而影响其在社群中的声誉以及后续合作机会来实现的。学术规范的实现同样依赖于这种机制。一方面,学者本身的自律确保了大多数学者认可、遵循学术诚信。另一方面,学术共同体乃至社会舆论潜在的对学术抄袭的猛烈批判,即每次学术抄袭行为被发现后学术共同体内部可能出现的非议、谴责乃至驱逐(例如开除学籍、教籍)等惩罚,有效地抑制了学术抄袭的出现。此外,在学术规范的影响下,学者们非但不会从事学术抄袭,反而会为了累积其学术声誉而撰写原创程度更高的作品,从而彰显其具有良好的“合作者”品质的姿态。

与著作权法相比,学术规范之所以更能够有效应对学术抄袭问题,不仅在于其不受“思想表达二分法”的著作权法原理约束,可以灵活地处理“高级抄袭”的情况,更在于学术规范的执行机制相比于著作权法的执行机制更具效率。易言之,著作权法的执行依赖于国家的正式执法(formal enforcement),而学术规范的执行则主要依靠学术共同体这一社群的非正式惩罚(informal sanction),后者在处理学术抄袭上所需成本更低,所获收益更高。首先,由于学术规范作为社会规范,其本身是一种普遍共识,因而所有接受这一共识的社群成员都有可能成为监督的主体,形成一种无所不在的监督环境,大大降低了发现和惩戒违反社会规范的行为的成本。其次,学术规范经由“内在化(internalization)”的过程,能够确保大部分人承认其道德正当性,从而促使人们自觉地遵守相应规则,在很大程度上无需额外通过外部制度予以矫正。即使存在一些心存侥幸的抄袭者,社会规范仍然能够通过其外在的声誉机制对该行为予以矫正。社群成员的日常交往需要正常传递的各类信息在一定程度上能够满足社群成员对社群中其他成员的了解,并为其判断特定社群成员的“贴现率”提供条件,从而帮助其决定是否与特定成员合作。具体而言,特定学者在学术共同体中被公认的“学术声誉”将决定该学者的学术生涯,影响其在学术界中获得合作的机会。在某种程度上,经由学术规范所创造的学术共同体的秩序,比著作权法所创造的秩序更符合学术共同体这一社群的需求。在这一意义上,学者对其独创的学术作品所享有的“权利”,实际上并非来自于著作权法的授权(确权),而是来源于学术共同体所创建的学术规范。从另一个角度看,是学术规范确保了学者对其作品所享有的“权利”,并具体表现为对侵犯这一权利的行为的惩罚,学术规范经由此路径获得了实现。

四、反洗稿社会规范的尝试、困境与可能

尽管学术规范在规制学术抄袭问题上的成功为治理网络洗稿提供了可供参考的经验,但社会规范作为一种自生自发的秩序,其实体规则本身却是无法移植和借鉴的,不同的社群会因其不同的背景而产生不同的社会规范。在此意义上,学术规范所给予的启示更多在于敦促我们关注社会规范在规制网络洗稿问题上的可能,以及关注促成这种社会规范的条件。在McAdams看来,形成社会规范必须符合三个前提条件:其一,社群内部必须对特定行为形成相对一致价值判断,即形成一种“义务共识”;其二,社群成员从事相关行为必须存在较大的被发现的可能性;其三,义务共识和成员从事特定行为的信息能够在特定社群中被广泛知晓(well-known)。只有满足以上三个条件,该社群中就才有可能围绕着此种共识形成特定的社会规范。在著作权法难以有效规制网络洗稿的前提下,从社会规范路径角度规制网络洗稿或许是一种可行的路径。应当承认,按照McAdams的三要件理论,目前形成反洗稿社会规范实际上还存在一定的困难。是否可能以及如何促成反洗稿社会规范的形成,或许是未来治理网络洗稿的关键所在。

(一)规制网络洗稿的尝试:“义务共识”的初步形成

与已经被有效规制的学术抄袭相比,网络洗稿的泛滥表明当前网络环境下自媒体与网络文学平台中的创作秩序仍然十分混乱,尚未形成有效的社会规范。为了应对这一问题,包括作者本人、行政主管机关、网络平台、第三方维权机构乃至一些热心网友,都纷纷加入到了反洗稿行动的行列当中,试图矫正网络洗稿的乱象。最初,原创作者们发现洗稿只能机械地逐一向所属平台举报。随后作者们发现这一做法效率极低,于是一些作者尝试将维权权利外包,这一做法很快催生了类似“维权骑士”等多家第三方维权机构。同时,针对网络文学平台中存在的网络洗稿,一些热心网友(主要是网络小说的粉丝)开始参与制作洗稿作品与原创作品的文字比对文档,即所谓的“调色盘”,并通过向相关平台举报、在微博等社交平台上公布对比文档和洗稿者来威慑洗稿行为。一些网络平台迫于各方面压力,开始针对网络洗稿制定投诉机制和惩罚规则,试图在平台层面开展治理网络洗稿的行动。此外,国家版权局也将治理洗稿的任务纳入了2018年“剑网”行动之中,将其列为重点对象。

上述这些规制网络洗稿的尝试表明,一种反对洗稿的义务共识已经初步形成。在一定程度上,这一义务共识是著作权法、学术规范所倡导的反对、惩罚抄袭行为的理念的延伸。从时间节点上看,作者群体是最先开始行动的群体,而平台以及国家行政部门的介入则是在稍后才出现。这说明这一义务共识的形成并非源于自上而下的权利安排,而是如同学术规范一样源于自下而上的意识觉醒。同时,这也意味着创作社区中的社群成员逐渐接受“反洗稿”在道德上的正当性。这种基于道德认同的反洗稿义务共识为进一步形成社会规范提供了坚定的基础。

(二)形成反洗稿社会规范的困境

尽管反洗稿的义务共识已经初步形成,但将这种义务共识转化成为社会规范却仍然存在诸多的困难。首先,尽管对洗稿大体概念已经形成相当的共识,但在如何具体判定特定行为属于洗稿的问题上仍然存在巨大困难。许多网络洗稿已经不再是逐字复制的“低级抄袭”行为,而走向了“融梗”、“洗思路”等“高级抄袭”行为,这使得判断是否构成“洗稿”成为了相当复杂的问题。尽管一些平台和第三方维权机构试图结合网络爬虫技术和文字复制比对技术来发现网络洗稿(例如微信平台推出的“原创标识”功能和维权骑士公司推出的“天网系统”),但这种技术往往只能规制一些低级抄袭的行为,很难发现高级洗稿的问题。而且,这种依据算法来判定洗稿的手段在一些时候可能会形成算法黑箱,损害基于算法快速识别洗稿的机制的公信力。有许多作者抱怨,第三方维权机构在很多时候无法清晰罗列出洗稿的证据,一些通俗、大众的表达由于曾经出现于较早的文章中而被算法认定为受保护的内容,使其他作者围绕同样主题进行创作时就会莫名其妙地被判定为抄袭,在制止了一些网络洗稿的同时,也误伤了一些原创作者。一些制作“调色盘”的网友也遭受到了类似的质疑,许多人质疑仅仅通过逐字的文字比对来证实洗稿的可能性、合理性和准确性。加之一些平台出于负责任的态度,在判断“高级洗稿”的时候往往会逐一审核来自作者、第三方维权机构、网友的举报,仔细确认过后才会作出相应处理。在这种机制之下,举报者们被构造成为诉讼中的原告,难以掌握任何非正式惩罚的资源,而平台相应的则被构造成为裁判者掌握着生杀大权,构建出了一个法庭之外的“法庭”。司法在处理网络洗稿问题上的困境被复刻到了平台层面上来,对平台法务团队的规模和效率提出了巨大的挑战。

其次,现有的针对洗稿行为的惩罚机制,阻断了有关洗稿者及其洗稿行为的信息的传递。目前,能够真正对洗稿者施加惩罚的权限很多都掌握在各个平台的手中,平台规则大多则是模仿法律的惩罚机制设置的,即在逐一判定特定内容是否构成洗稿的基础上,要求用户主动删除相关内容,或平台通过技术手段自行删除相关内容(例如删除文章链接或下架涉嫌洗稿的小说)。这使得社群成员根本无从获知洗稿者及其洗稿行为的任何信息,恶劣的洗稿行径可能因为相关内容被删除而销声匿迹,阻断了人们获知相关信息和参与评论的途径。由于社群成员很难获知那些洗稿者及其洗稿行为的具体信息,社群成员也就无法就此对这些洗稿者和洗稿行为进行有针对性的评价和实施有效的惩罚,反洗稿的义务共识就仅仅只能停留于抽象的道德批判和泛泛的舆论谴责,无法落入真正的实践环节,因而无法演变成一项真正的社会规范,也无法形成有效威慑网络洗稿的规模效应。

(三)促成反洗稿社会规范的可能

1.判定洗稿:评价机制的民主化

事实上,“洗稿”一词并非法言法语,脱离具体语境在抽象层面讨论“洗稿”极易陷入与抄袭、剽窃等概念之间的循环定义,最终只会让概念的界定更为模棱两可。在本文看来,在这一阶段之中,如何使人信服于每一个个案的最终判断结果,比讨论判定标准来的更具实践意义。屈从于当前阶段的认识困难本身并不可耻,在此时,我们毋宁将目光先放在如何探求可以被普遍接受的具体结果之上。在某种程度上,目前所面临的对“洗稿”概念的界定的困难是思维固化所导致的。我们习惯于接受来自“主权者”对于各个概念的权威定义,习惯于对权威定义进行法解释学的分析,这种习惯于向上寻求出路的思维惯性导致我们忽略了另外一种向下寻求突破的进路。特定概念的准确性既可以源于自上而下的权威界定,也可以源于自下而上的普遍认同。汤姆·泰勒教授就指出,在人们觉得自己控制了裁决结果的情况下,他们就会相信程序是公正的,从而相信获得的结果是正义的。在此意义上,微信公众平台、简书等网络平台推出的“洗稿投诉合议机制”无疑更为切实地解决了判定高级洗稿的问题。该机制主要是通过邀请“坚持原创且无抄袭违规记录的个人作者”组成合议小组来判定涉嫌洗稿的行为。尽管这种做法放弃了算法所带来的高效判定的标准,回归到人工审核这种看似“低效”手段,但这种类似于“陪审团”的制度所最终呈现的结果无疑更具有说服力。至少其在一定程度上以民主的方式导出了最终的结果,以“用脚投票”的最原始方式缓和了人们对于平台法务人工审核和“算法黑箱”的恐惧与不信任。

此外,尽管在这种情况下参与判定的合议小组成员可能采用不尽一致的判定标准,但不妨将这一过程视为一个不断试错的过程,并从中获得更为符合共识的“洗稿”的概念。更重要的是,特定社群中的创作群体在此过程中将有机会成为网络洗稿的“监督者”从而主动地参与发现网络洗稿,这些行动将促使创作群体更为确信反洗稿社会规范的存在及其道德正当性,使反洗稿义务共识被更广泛地“内在化(internalized)”为反洗稿社会规范。就此而言,更广泛的社群成员参与必然优于“算法黑箱”的统治,避免了因为算法霸权、算法偏见而导致的社群成员对社会规范的漠视,激励社群成员更为主动地参与维护社区秩序,从而避免高成本的外部监管,实现一种低成本的社群自治。

2.用户评分:基于声誉机制的网络洗稿治理

在准确识别、判定洗稿的基础上,治理网络洗稿下一步任务便是有效实施惩罚。在本文看来,平台规则不应当简单地模仿著作权法,即不应当将主要的惩罚放在停止洗稿行为之上,而应该追求以一种非正式惩罚的方式实现更大规模的规制。在当下网络洗稿已成泛滥之势的情况下,立足于规制特定行为的做法难以在社会治理的层面上实现对网络洗稿现象的有效规制。换句话说,孤立地惩罚每一次洗稿行为只能达到“治标”的效果,只有将规制的重点放在洗稿主体之上,使之不敢再“洗”,才能实现“治本”的社会目标。因此,立足于删除、屏蔽涉嫌洗稿内容等规制行为的基础上,平台规则还应着手设计相应的架构来传播特定主体涉嫌洗稿的信息。与此相对应,平台还应赋予坚持原创的主体独特的标识,使之与涉嫌洗稿的主体相区分。

在技术层面上,这种想法可以经由评分机制和特殊标签的代码设计获得实现。例如,知乎平台在近期就推出了一套成为“盐值”的用户评分机制,通过测评软件用户的相关行为是否符合社区规范(包括反抄袭规范)来为用户评分,并赋予高分用户更多的权限参与社区的活动、获取其他成员的合作。但是,目前只有少数平台开展这种用户评分和标签机制,因而实际上用户涉嫌洗稿的信息并未因此获得有效传播。此外,大部分评分机制采用B2C模式,即主要是通过搜集用户数据进行建模获得评分,原创(抑或涉嫌抄袭)仅仅作为评分的依据之一,无法有力体现在分制之中。因此,如果要通过此种机制有效实现规制网络洗稿,就必须敦促代码设计从B2C模式逐渐转向C2C模式,并专门为用户评价设置原创或洗稿的相应标签,将此类标签作为用户生成内容(UGC)平台的主要评价指标,实现一种基于社会信用体系的治理。

五、著作权法功能的再反思

长期以来,人们习惯性地将《著作权法》视为解决抄袭问题的主要方法,并将包括网络洗稿在内的诸多新问题放在著作权法的框架下进行讨论。然而,上文的讨论试图指出,以著作权法为中心的维权路径实际上并不能解决普遍出现的网络洗稿,较为现实的做法是转而寻求社会规范的规制路径,即通过建设以评分机制(声誉机制)为基础的社会信用体系来实现反洗稿的社区自治。尽管如此,本文并不认为著作权法就此失去了参与规制网络洗稿的可能,更不主张在规制洗稿的问题上完全抛弃著作权法而全面求诸于社会规范的进路。相反,本文着重关注的是著作权法与反洗稿社会规范之间的互动。在本文看来,著作权法至少能够在规制网络洗稿的问题上发挥三方面作用:其一,著作权法能够经由其表达功能(expressive function)促成反洗稿社会规范的生成;其二,著作权法是政府规制平台代码的主要依据;其三,著作权法保留了作者寻求法律救济的最后可能。在此三方面看来,著作权法在规制网络洗稿的问题上已经不能仅仅局限于作为一种裁判法存在,必须发挥更为重要的作用。易言之,在解决网络洗稿的问题上,著作权法作为一种“裁判准据法”的定位应该逐渐让步于一种“实现社会治理之法”的定位,主要承当起规训的功能。

(一)著作权法的表达功能及其实现

从历史上看,中国人的文化信奉“信而好古”、“述而不作”,著作权法对于中国而言是“枪口下的法律”,是西方国家逼迫中国接受其游戏规则的结果。然而,中国社会原本信奉“信而好古”、“述而不作”的文化在当下已经开始动摇,并逐渐被尊重原创的新文化所取代。尽管可以从国家经济发展、社会结构变化等方面找到这种转变的理由,承认社会分工等因素导致的道德转变,但应当承认的是,如果没有《著作权法》这种转变就不会这么迅速的发生。在这一意义上,《著作权法》不仅仅是作为解决纠纷的“裁判法”,而且还具有一种“表达功能”,在不断的宣传、教育、执行中塑造了社会公众对尊重原创、反对抄袭的社会涵义(social meaning)的认同。著作权法通过改变社会涵义,从而改变了社会公众对于“抄袭行为”的判断,使“抄袭”变成了一种可耻的行为。

与传统的基于威慑策略(deterrence strategy)的认识不同,法律的表达功能实际上是通过重构人们对规范的认同来获得实现的,这一点对于经由著作权法来影响作者尊重原创而言至关重要。正如Tyler所提到的:

如果仅仅依靠奖励和惩罚的作用就能够保障人们遵守法律,就能够保障社会有效运转,那么当局就会发现自己的工作简单得多,也直接得多了。他们只需要控制足社会资源,只要专心致力于如何最好地对这些资源进行配置就可以了。……与此相反,对于如何促使人们遵守法律,规范主义的观点则强调守法行为中自愿性的一面,也就是说保障司法当局有效运作的主动权掌握在他们所领导的民众手中。在这两种理论中,人们自身才是当局能否实现成功领导的最关键因素:正是他们自己决定了自己是否该去遵守法律。

基于这种认识,对于著作权法的定位就有必要超越一种仅仅视其为“裁判法”的定位,更加重视经由著作权法重塑社会规范(包括群体的道德价值观)的可能。正如上文所分析的,著作权法不可能完全地依赖于执法实现对所有网络洗稿行为的有效规制,因而那种寄希望于通过加强执法力度、扩大著作权法保护范围、构建惩罚性赔偿体系来威慑洗稿者的思路并不能获得真正实现。与此相反,著作权法必须转向一种规范策略(normative strategy),即通过影响社会群体的正义观、道德价值观以及法律合法性的认同程度,来促成更广泛的主体主动守法。发挥著作权法的表达功能意味着,著作权法必须承当起将“尊重原创、惩戒抄袭”的价值判断内在化为被更广泛的群体所接受的义务共识的任务,同时促使社会(社群)以非正式惩罚(如羞辱、不尊重、不合作、驱逐等)的方式实现对此种社会规范的执行。著作权法应当宣示其不仅以行政执法、司法保护的手段惩戒侵权行为,而且在更广泛的意义上反对那些可能尚未构成侵权但已然挑战“反对洗稿”的道德判断的行为,从而表达著作权法背后的抽象价值判断。

(二)著作权法对平台的代码规制

从技术层面看,网络洗稿伴随着各类线上创作平台的兴起而出现,产生于传统线下时代的著作权法,在应对在线创作所产生的网络洗稿时遇到了诸多的困难。莱斯格教授早已指出,在网络的世界中“代码即法律”。按照这一理论,如果缺乏“代码”的支持,线下的法律在网络的世界中将难以获得执行,而如果要在网络世界中实施线下的法律,最有效的方式是通过政府对网络运营主体进行规制,迫使其修改代码来执行线下的法律。在本文看来,著作权法在规制网络洗稿的问题上,有必要按照这一思路逐步实现其定位的转变。换言之,著作权法应当具备一项新的功能,即成为政府要求各类线上创作平台修改其代码来应对网络洗稿的法律依据。

实际上,著作权法的这种功能转变已经悄然实现。在国家版权局将打击网络洗稿列为“剑网2018”的重点项目之后,国家版权局就通过约谈的方式,要求各大平台采取有效措施防止网络洗稿。在此之前,“约谈”这种做法就已经是版权局处理各大平台上的版权乱象的惯常做法。一些平台是在版权局的敦促之下才设置了侵权举报等功能的。显然,“约谈”效果的实现与著作权法框架下的司法手段基本无关,而更多的是莱斯格教授所说的政府通过规制“代码”实现有效治理的路径。需要强调的是,许多平台所设置的规制网络洗稿的“架构”背后依然依赖于社会规范的制度逻辑,“驱逐”涉嫌网络洗稿的主体(例如禁言、封号等)成为了最具威慑力的惩罚手段。由于这些做法的背后体现了平台与用户之间的权力关系,因而引入民主评议机制来平衡平台权力则至关重要。政府在要求平台大力整治洗稿的过程中,一方面应当承认平台禁言、封号的权力,另一方面也应当关注前端判定洗稿的过程,避免平台滥用、误用权力。在适当引入用户参与评价网络洗稿(例如微信洗稿合议机制)的场合中,则无妨将这种权力关系看作是基于声誉机制的社会规范的延伸,平台仅仅是利用其权力来执行基于社会评价所可能导致的相应惩罚。

此外,还应看到目前对于平台代码规制的不足。各大平台通过各自的“架构”设计已经为规制网络洗稿提供了有力的惩罚,但平台间的网络洗稿现象却日益突出。一些平台有意纵容跨平台的网络洗稿,以确保自身平台上内容的丰富性。解决平台间网络洗稿的问题依旧不能依赖于司法手段,最佳的解决方案仍然是依靠政府在著作权法的框架下规制各平台之间的“代码”。只有将规制网络洗稿的社会规范及其相应惩罚机制转化为各大平台的通用架构,构建出奥斯特罗姆(Ostrom)描述的那种“嵌套式企业”,网络洗稿问题才有可能得到较为全面的解决。

(三)著作权法的裁判功能及其可能

在本文看来,著作权法的裁判功能在解决网络洗稿(尤其是高级洗稿)的问题上或许是相当弱的,但本文无意抹杀在著作权法框架下通过司法手段矫正网络洗稿的可能性。因此本文认为,相比于著作权法的表达功能与规制代码的功能而言,目前著作权法的裁判功能在规制网络洗稿的问题上仅仅是一种补充。

同时,本文也关注商业模式的变化对这种现有判断可能造成的影响。从目前的情况看,大多数平台并未与用户约定(实际上是“规定”)由用户创作的作品的著作权归属于平台,即承认这些作品的著作权归属于各自的创作者(即用户)。然而,在一些用户生成内容(UGC)平台上,已经出现了平台利用“用户协议”等手段,“约定”相关作品的著作权归属于平台所有。如果此种商业模式发展成为各大平台间通行的惯例,那么著作权法的裁判功能就可能有所扩大,进而颠覆上文的论述。在这种情况下,那些能够制造出巨大流量的作品将成为各大平台关注的重点,平台将有可能运用其丰厚的财力抢占这些作品从而确保其能够获取流量,著作权法的裁判功能或将重新成为一种分割利益的有效工具。相比于用户占有作品著作权的现有模式,在平台占有作品著作权的模式中,平台将大量舍弃那些无法制造巨额流量的作品,集中精力运用法律手段独占那些“爆款”作品,这种取舍是确保平台会投入高额费用通过诉讼手段维权的条件之一。著作权法的裁判功能或将不再仅仅是一种补充,从而回归其本身的商人法的属性。在这一模式下,著作权法的实体规则(如“实质性相似”、“思想表达二分法”等规则)或将为了迎合特定利益分配而遭受更大的挑战。

总之,一旦商业模式转变成平台占有作品著作权,而非用户占有作品著作权时,著作权法的裁判功能在规制网络洗稿的问题上就可能重新变得举足轻重。相对应的,如果各大平台仍然坚持作品著作权归用户所有的商业模式,那么建立在著作权法裁判功能之上的司法手段就很有可能由于成本过高、收益过低而无法有效治理网络洗稿,规制网络洗稿就必须回到社会规范(包括借用代码来表达的社会规范)上寻找解决方案。

六、余论

与自上而下形成的法律相比,社会规范通常被看作是自下而上形成的、并非源于建构的行为规范。如此看来,上文所论及的内容中涉及了一些制度建构的内容(例如建立“洗稿合议小组”、“用户评分机制”等),似乎违背了探讨社会规范的基本进路,因而仍然需要对此作出澄清。社会规范的实现有赖于外在的声誉机制的作用,本文所提出的制度构建正是旨在促成这种声誉机制的实现,即倡导在网络空间中建立一个能够确保社区用户更为畅通地表达观点、传递信号和进行评价的公共论坛。在自然环境中,社群成员间的口口相传确保了成员间信号传递的可能性,信号的累积进一步促成了声誉机制的实现。但在网络空间中,如果代码架构的设计有意无意地忽略了在社区中建设一个公共论坛,这种声誉机制就无法获得实现,社会规范就不可能生成、延续。在此意义上,改变网络创作社区中的代码,以确保更多社群成员(创作者)能够参与对其他社群成员的评价,是促成反洗稿社会规范生成的重要环节。缺失这一环节,反洗稿社会规范就难以在网络社区上形成。本文所论及的制度构建,最终目的是倡导在各个创作平台上(甚至跨平台)建设关于评价“洗稿”及其行为人的公共论坛。这一制度构建最终并不指向于形成一种“主权者的命令”,而不妨将其视为一种用户参与评价的环境建设,其实现完全依靠社群成员的参与,在技术上也是中立的。在这一意义上,本文所提出的制度构建或许并不与社会规范理论相冲突。

综上,本文检讨了基于著作权法框架下的司法途径在解决网络洗稿问题上的困境,阐述了经由社会规范进路规制网络洗稿的可能,即修改各平台的代码架构,建立评价具体洗稿行为的民主制度和针对主体的评价功能。本文的最终目的在于反思著作权法在解决网络洗稿问题上的定位以及将著作权法仅仅视为裁判法的认识误区。著作权法无法全面规制现象级的网络洗稿,在著作权法框架下被判定不属于侵权的洗稿行为也并不等于就不应当受到规制。现象级的网络洗稿问题应当通过社会规范的进路获得治理,“抄思路”、“融梗”等高级抄袭行为同样应当通过社会规范的进路获得治理。著作权法在裁判规则上应当保持其既有的严谨性,不应试图降低侵权判定标准而将许多似是而非的情况视为侵权。同时,著作权法应当强调其对抄袭行为的关注,“剽窃”的语词即便不具有精确的裁判功能也不应当被“驱逐”出著作权法,因为著作权法必须借此实现其表达功能,政府也可以据此规制平台代码。总之,规制网络洗稿是一项综合性的治理工程,不能只有著作权法“唱独角戏”,应当重视社会规范所能发挥的作用,并转变对著作权法相应定位的认识。

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