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王先林| 我国反垄断法修订完善的三个维度
发布时间:2020-03-26 来源:

 

  王先林  上海交通大学凯原法学院教授

  摘要:在我国《反垄断法》实施十余年和我国反垄断执法机构实现了“三合一”的时间节点上,该法的修订完善已经提到了议事日程。基于宏观的视角,这种修订完善可主要考虑从三个维度进行:一是竞争政策的维度,即基于构建广义竞争政策的要求,明确竞争政策的基础地位及确立相应的竞争中性原则和公平竞争审查制度的基本要求;二是法律实践的维度,即根据反垄断法实施以来所反映出的突出问题相应地调整和完善相关的制度规则;三是数字经济的维度,即回应数字经济发展提出的新挑战而对相关的反垄断规则进行明确和必要的调整。

  关键词:反垄断法 竞争政策 法律修订 宏观思考

  自200881日实施以来,《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)在促进市场自由公平竞争、维护市场正常秩序和推动经济发展等方面发挥了重要的作用。同时,在2018年的国务院机构改革中,新组建的国家市场监管总局取代了原来我国反垄断执法机构的三驾马车现象,实现了我国统一的反垄断执法。在这样的时间节点上,《反垄断法》的修订完善也提上了议事日程,目前该法的修订工作已经列入了全国人大常委会的立法计划,国家市场监管总局和国务院反垄断委员会在加紧组织修订方案的研究和草拟工作。我国反垄断法修订完善涉及的问题很多,本文基于宏观的视角,拟从竞争政策、法律实践和数字经济三个维度进行粗浅的探讨。

一、 竞争政策的维度:基于构建广义竞争政策的要求进行修订完善

  (一)竞争政策及其在经济政策体系中地位的应然和实然

  一般说来,竞争政策是市场经济国家为保护和促进市场竞争而实施的一项基本的经济政策,其核心目标是通过保护和促进市场竞争,确保竞争机制发挥作用,从而提高生产效率和资源配置效率,增进消费者福利。这就是所谓广义上的竞争政策,其在内容上既包括狭义上的竞争政策即竞争法律(特别是反垄断法),也包括旨在促进国内经济竞争自由和市场开放的各项政策措施。竞争政策在不同类型国家经历的发展阶段和路径是不完全相同的。“在发达国家,大多是从广义的竞争政策出发,确立清晰的竞争政策目标,再聚焦到狭义竞争政策即竞争法的实施;而在发展中国家和转型经济国家,则普遍通过竞争立法及其实施再逐步实现广义竞争政策的全面推行。”我国在制定和实施了《反垄断法》和《反不正当竞争法》等狭义上的竞争政策之后,现在到了需要重视制定和实施广义上的竞争政策的时候了。

  从理论上来讲,相对于其他经济政策,竞争政策应是市场经济条件下的一项基础甚至是优先的经济政策,这是由市场经济本身的特点所决定的。作为市场的三个基本机制之一,竞争是市场经济的灵魂和发展的动力,价格机制和供求机制需要通过竞争机制发挥作用,因此竞争构成了市场经济体制的一种内在要素,在一定意义上可以说市场经济是一种竞争性经济。但是,竞争本身不能避免其盲目和无序,反而可能引起竞争的不充分和失序,尤其是导致垄断和不正当竞争,这就需要国家通过有效的竞争政策加以引导、规范和保障。完善的竞争政策不仅是使市场在资源配置中起决定作用的重要法宝,而且是其他经济政策发挥作用的前提,并有利于防止政府不当干预经济活动。正是基于并保障实现“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”,竞争政策在经济政策体系中的基础乃至优先地位必将进一步突出。

  从现实来讲,竞争政策在我国以往的很长时间里并不被重视,尤其是相对于产业政策来说。尽管2007年出台的《反垄断法》在第9条规定国务院反垄断委员会的职责时就提到了研究拟定有关竞争政策,但之后的几年,竞争政策仍然没有得到应有的重视。随着改革的深化,特别是党的十八以来,竞争政策在我国不仅逐步受到学界的关注,而且也越来越受到国家的重视并将其纳入了顶层设计。20151012日中共中央、国务院发布《关于推进价格机制改革的若干意见》,更是首次明确提出了逐步确立竞争政策的基础性地位2016418日中央全面深化改革领导小组第23次会议审议通过了《关于建立公平竞争审查制度的意见》,2016614日国务院印发《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发[201634号),这意味着我国在逐步确立竞争政策的基础性地位方面迈出了关键的一步。此后,2017117日国务院发布的《十三五市场监管规划》进一步提出强化竞争政策基础性地位2018年底召开的中央经济工作会议重申强化竞争政策的基础性地位,创造公平竞争的制度环境2019年《政府工作报告》强调公平竞争是市场经济的核心,要按照竞争中性原则对各类所有制企业平等对待;20191023日国务院公布《优化营商环境条例》,明确规定国家平等保护各类市场主体,保障各类市场主体依法平等使用各类生产要素和依法平等享受支持政策;同时,制定与市场主体生产经营活动密切相关的行政法规、规章、行政规范性文件,应当按照国务院的规定进行公平竞争审查。尤其值得注意的是,20191031日中共十九届四中全会的决定中指出强化竞争政策基础地位,落实公平竞争审查制度。党中央、国务院针对竞争政策的一系列论述和部署,凸显了我国加快竞争政策实施、强化竞争政策基础地位的重要意义和现实紧迫性。这为我国基于广义竞争政策的要求去构建和完善相关法律创造了有利条件,也提出了明确要求。

  (二)作为竞争政策基础地位重要实现路径的竞争中性原则和公平竞争审查制度

  竞争政策被提出和受到重视本身并不能使其目标得到自动实现,而是需要通过相应的具体路径和政策工具去实现的。一般来说,这些路径和工具大体上包括制定和实施竞争法(包括反垄断法和反不正当竞争法)、实行竞争中性原则、实施公平竞争审查制度以及积极进行竞争倡导等。其中,制定和实施竞争法(特别是反垄断法)是核心,开展竞争倡导是为实施竞争法和实现广义竞争政策目标提供文化基础,而实行竞争中性原则和实施公平竞争审查制度则是在竞争法之外的重要制度性措施,这两者虽然不属于反垄断法和反不正当竞争法本身,但应是后两者贯彻和体现的基本原则和理念,对于确立和实现广义的竞争政策来说非常重要,尤其是在我国反垄断法和反不正当竞争法都已经实施并取得了初步成效之后。前者确认和保障各类市场主体有着公平竞争的整体市场环境,后者则以公平竞争的标准去衡量和修正政府的其他经济政策,从而非常明显地体现了竞争政策的基础乃至优先的地位,意义非常重大。

  竞争中性也称竞争中立,一般认为是澳大利亚在20世纪90年代在国有企业改革的过程中首次提出的概念,该政策在促进国有企业与私营企业公平竞争方面起到了很大的作用,被证明是运行得比较成功的政策工具。竞争中立的实质是对国有企业实行公司化、市场化治理,维护国有企业和私营企业公平竞争的市场环境,提高社会经济效率。

  根据经济合作与发展组织(OECD)对竞争中立的定义,当市场中没有经营实体享有过度的竞争优势或者竞争劣势时,市场就达到了竞争中立状态。竞争中立具体包括企业经营形式、成本确认、商业回报率、公共服务义务、税收中性、监管中性、债务中性与补贴约束、政府采购8个方面的标准。竞争中立政策是确保经营者不因所有制而产生竞争优势的一系列制度工具,是近年来世界各国贯彻、实施竞争政策的重要途径和表现形式之一。虽然不同国家对竞争中立的含义有不同的界定,特别是美国基于贸易保护主义的动机(特别是对付中国的大量国有企业),而将所有与政府有联系的市场商业活动都贴上违背“竞争中立”的标签,从而在国际经贸活动中将竞争中立原则扩大化、工具化,但是在国内经济活动中强调对各类市场主体(包括国有企业和非国有企业)一视同仁既与市场经济的基本要求相一致,也是我国进一步深化改革的重要目标。

  实际上,我国在2017年初的《十三五市场监管规划》中就明确指出:把竞争政策作为制定经济政策的重要基础,以国家中长期战略规划为导向,充分尊重市场,充分发挥市场的力量,实行竞争中立制度,避免对市场机制的扭曲,影响资源优化配置。在国家明确要逐步确立并不断强化竞争政策基础性地位的背景下,近年来相关部委(中国人民银行、国务院国有资产监督管理委员会和国家市场监督管理总局等)的负责人先后表示中国将实现竞争中性政策。2019年的《政府工作报告》更明确提出按照竞争中性原则,在要素获取、准入许可、经营运行、政府采购和招投标等方面,对各类所有制企业平等对待”。2019315日出台的《外商投资法》也明确了外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策。前述的《优化营商环境条例》更是对此予以强调。因此,这些政策文件和相关法规明确提出确立竞争政策基础地位已经成为我国竞争中性原则的政策依据;同时,我国所提出的竞争中性也不仅仅限于所有制中性,为内资和外资、国有与民营、大公司与中小企业创造公平竞争的市场环境都是竞争中性原则的要求和目标。

  公平竞争审查是规范和约束政府行为的重要工具,是竞争政策基础地位实现的重要抓手。从公平竞争审查针对的对象来看,其调整的是政府出台妨碍公平竞争的政策措施这一类行为,具体的就是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(统称政策制定机关)制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施。公平竞争审查制度已经被越来越多的国家采用,并被证明是约束政府权力不当行使,维护市场公平竞争的有力措施,为市场在资源配置中起决定性作用提供了必要的制度保障。随着改革的深化和法治的完善,我国政府权力的行使越来越多地受到了制约,但是目前在经济活动中仍然存在地方保护、行业壁垒、违法给予优惠政策等不符合形成全国统一市场和公平竞争要求的现象。虽然保证公平竞争和维护市场秩序要靠政府,但是政府的有形之手应当保障各类市场主体公平地受到法律保护,而不应介入到市场竞争环节中设置各种壁垒,妨碍公平竞争的实现。2016614日,国务院出台了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》,这标志着我国公平竞争审查制度的落地。20171023日,经国务院同意,国家发展改革委员会、财政部、商务部、国家工商总局、国务院法制办联合印发了《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》,这表明我国公平竞争审查制度进入了具体实施阶段。

  当前,我国实施公平竞争审查制度面临着很多的困难和挑战,其中包括公平竞争审查实施机制的薄弱性和工作的不平衡性所带来的问题。公平竞争审查针对的是政府出台妨碍公平竞争的政策措施的行为,这在很多时候会与地方和行业的发展思路相抵触,必然会遇到各种阻力,而实行以自我审查为主的方式又进一步弱化了审查的效果。同时,我国地域辽阔,行业众多,各地区、各部门的实际情况差异比较大,对此项工作的重视程度也不会完全一致,并且还会存在开展公平竞争审查工作比较积极的地方和部门反而在利益上吃亏的情况(尤其是在打破市场进入壁垒、开放市场方面),这会反过来对这项工作产生反向激励的不利影响。这既需要制度内容上的完善,也需要制度形式上的优化。目前以国务院规范性文件和部门规章形式建立我国的公平竞争审查制度,是在开始探索阶段快速推出该制度的一种较为实际可行的选择,有利于提高效率,尽快取得初步成效,也为全面建立和实施该制度打下基础,但由于公平竞争审查是一项非常重要的制度,事关全局,而且涉及对政府权力本身的限制,必然会遇到许多困难和阻力,这就需要有权威的法律依据,既予以严格规范,也提供有力保障。

  (三)竞争政策基础地位及竞争中性原则和公平竞争审查制度的法律确认

  在强调依法治国、建设社会主义法治国家的背景下,竞争政策的基础地位以及作为其重要实现路径的竞争中性原则和公平竞争审查制度仅有政策文件的确认是不够的,还需要上升到法律的高度,得到具有稳定性和权威性的法律的确认和保障。这方面的法律确认和保障可以采取不同的形式,既可以是制定专门性的法律,也可以是体现在现有的相关法律中。虽然前已述及,作为竞争政策实现途径的竞争中性原则和公平竞争审查制度不属于同样作为竞争政策实现路径的反垄断法和反不正当竞争法本身,但是与后两者关系密切,并且是后两者应当体现的基本原则和理念,因此从现实可行性的角度考虑,在作为竞争政策核心的反垄断法和反不正当竞争法中对其作出原则性的规定是一个比较好的选择。因此,在我国近期对《反垄断法》进行修订完善的过程中,宜将竞争政策基础地位以及公平竞争审查制度和竞争中性原则纳入该法加以确认,建立起这方面基本的法律依据,并做好与该法中禁止滥用行政权力排除、限制竞争制度(行政性垄断规制制度)的衔接和协调,具体的规则可由国务院制定相关的实施条例去建立,从而形成我国以《反垄断法》为核心的竞争政策体系。当然,将来在进一步修订《反不正当竞争法》时也可以做出某种形式的体现。

  很明显,依其性质,竞争政策基础地位以及竞争中性原则和公平竞争审查制度宜在《反垄断法》的总则中予以规定。这需要与对该法总则现有的条款完善结合起来进行。其中,竞争政策基础地位的内容可在现有《反垄断法》第4条中直接增加,即国家确立和强化竞争政策在经济政策体系中的基础地位,把竞争政策贯穿到经济发展的全过程国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则,完善宏观调控,健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。

  竞争中性原则可以与现有《反垄断法》第7条修改结合起来,即国家实行竞争中性原则,对各类市场主体一视同仁,保障各类市场主体依法平等使用各类生产要素和依法平等享受支持政策关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步。

  而公平竞争审查制度则需要新设单独的条款,但也只需做原则性的规定。具体说来,可于前述条款后做如下规定:“行政机关和具有管理公共事务职能的组织,在制定涉及市场主体经济活动的法规、规章、规范性文件和其他政策措施时,应当按照国家有关规定进行公平竞争审查。公平竞争审查的具体规则由国务院规定。”

  按照这样的思路,修订后的《反垄断法》将不仅是我国狭义上竞争政策的主要体现,而且也是广义上竞争政策的核心,真正为确立我国整体的竞争政策框架奠定坚实的法律基础。

二、 法律实践的维度:根据反垄断法实施中存在的问题进行修订完善

  (一)我国反垄断法在实施中反映出的主要问题

  总体来看,我国反垄断法在实施的十余年来,无论是在公共实施(反垄断执法机构的行政执法),还是私人实施(经营者和消费者提起的民事诉讼),还有通过经营者主动合规的自我实施,都取得了明显的成效。尤其是自2013年以来,我国的反垄断法实施的力度不断加大,一大批典型案件得到了有效处理。例如,深圳市中级人民法院和广东省高级人民法院对中国华为公司诉美国交互数字公司案的判决,国家发改委对美国高通公司高达60多亿元的反垄断罚款,国家工商总局对利乐公司6.77亿元的反垄断罚款并正式启动对美国微软公司的反垄断调查等。此外,商务部也审查处理了包括附条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案和禁止马士基、地中海航运、达飞设立网络中心案等一大批有影响的经营者集中案件。我国的反垄断行动受到了国内外的广泛关注,我国也成为世界上最重要的反垄断管辖区之一。随着我国反垄断执法机构实现了“三合一”,由新组建的国家市场监督管理总局及其授权的省级市场监管部门统一进行反垄断执法工作,我国反垄断行政执法的统一性和效率有了很大的提高,并在近年来的执法实践中已经有了初步的体现。

  但同时,我国反垄断法在实施中也反映出了一些问题,除了有些问题是纯粹由于实践中理解不准确、执行不到位等原因(尤其是一些法院对横向垄断协议的认定)导致的以外,也有一些问题是由反垄断法本身的制度规则不明确、不完善带来的。就后者而言,主要有以下四个方面。

  一是一些实体规则的不明确导致适用上的差异,尤其是行政执法和司法上的不一致。这在《反垄断法》关于纵向垄断协议的规制方面体现得最为明显。从相关案件中可以看出,目前行政执法机构与法院对《反垄断法》第14条列举的固定转售价格和限定最低转售价格这两种垄断协议的规制存在明显不同的理解:多数的法院认为在规制这两类协议时,除证明协议存在外,还需要证明具体协议的确排除、限制了竞争;而行政执法机构则认为由于这两类行为导致反竞争效果的可能性非常高,因此反垄断执法机构只需证明行为客观存在便可推定其具有反竞争效果,不需要进一步分析协议导致的具体反竞争效果,而是转由涉案企业进行抗辩。这种明显的分歧给法律的实施和市场经营都带来了很大的不确定性。好在近期的海南裕泰科技饲料有限公司诉海南省物价局行政处罚在再审案中,最高人民法院的判决对这种分歧进行了一定程度的协调。在本案中,不同层级人民法院与当事方关于“排除、限制竞争”多元解释的争议与现有法条表述本身的过于简单与粗糙是有一定关系的。其中,《反垄断法》第13条与第14条是平行关系,将垄断协议的定义置于第13条中,可能会使人误认为其仅是对横向垄断协议的界定,这在一定程度上使得法律实施过程中出现该定义条款是否适用于第14条的争议。

  二是一些实体规则的不完善导致一些比较突出的垄断行为难以得到规制,或者规制的效果不理想。首先,这非常典型地表现在近年来一些反垄断执法机构在涉及轴幅协议时面临“于法无据”的窘境上。这在湖南娄底保险业垄断协议案和安徽信雅达等三家密码器企业垄断协议案中有非常典型的体现。由于我国现行《反垄断法》对垄断协议采取横向协议与纵向协议的“二分法”,这不仅使得本应遭受处罚的垄断协议行为人逃脱制裁,而且让执法机构陷入“两难”境地。这方面的问题通过解释和类推都难以有效解决,需要在修订《反垄断法》时予以相应的完善。其次,这也表现在共同市场支配地位的认定上。《反垄断法》第19条规定了市场支配地位的推定制度,其中包括两个或者三个经营者作为整体推定具有市场支配地位,以便有效地对从事相同行为的寡头垄断者(没有达成垄断协议的证据)的行为进行规范和制约。但该条在提出共同市场支配地位这个概念之后,既没有解释何为共同市场支配地位,也没有提供任何明确的分析方法,这在很大程度上导致了共同市场支配地位法律规定相对不确定之窘况。再次,在经营者集中控制部分,一方面经营者集中的类型不完整,特别是反垄断执法实践中一直将新设合营企业作为需要申报的经营者集中的一个类型予以对待,但在《反垄断法》中并没有此规定,同时也缺少对于相关核心概念尤其是“控制”的明确解释;另一方面也缺少关于剩余管辖权(即执法机构在没有申报情况下的主动调查)的规定。最后,在行政性垄断规制方面,行为主体的范围仅仅限定在“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”,难以涵盖实践中存在的具有管理公共事务职能的其他主体,并且这类违法行为的界定标准也缺乏明确的规定。

  三是程序规则比较简单笼统导致执法的透明度和权威性不是很理想。《反垄断法》第六章专门规定了对涉嫌垄断行为的调查,确立了垄断案件调查的基本程序制度,在《反垄断法》其他部分(尤其是第四章“经营者集中”)的制度中也有与调查程序直接相关的内容,但这些程序规则都比较简单,一些重要的程序规则还处于缺失状态。例如,对垄断协议和滥用市场支配地位行为调查的一些具体程序,尤其是中止调查和宽大程序缺少必要的规定;经营者集中的简易程序在实务中已经存在了多年,但目前仅有的依据是商务部2014年发布的《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》,在《反垄断法》中缺少基本的依据;对于行政性垄断行为虽然规定了“反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”,但如何行使这种建议权包括必要的调查程序也不明确。

  四是法律责任制度不够完善导致法律适用的结果不一致和法律制裁力度有限。合理的法律责任制度是反垄断法发挥应有作用的保障。目前,《反垄断法》在这方面的不少规定存在明显的不合理之处。例如,对垄断协议和滥用市场支配地位行为都是规定“由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”。但是,在执法实践中只有少量案件适用了“没收违法所得”,在大部分案件中并没有适用,这种不一致无疑有损法律的权威性和可预期性;同时,“上一年度销售额”具体所指范围也不明确,有时其数额很小甚至为零,罚款的力度和相应的威慑性就会被大大削弱;再者,这里的罚款不仅有上限“百分之十以下”,而且还有下限“百分之一以上”,显得缺乏必要的灵活性,难以适应对一些轻微违法行为处罚的实际需要。又如,对于经营者违法实施集中的,特别是应当申报而不申报的,只是处五十万元以下的罚款,这显然不足以形成应有的威慑力。

  (二)基于反垄断法实施中存在问题进行修订完善的主要方面

  基于在《反垄断法》实施中存在的这些问题,在对我国反垄断法进行修订完善时就应当有针对性地进行必要的修改和调整。由于这方面的具体问题比较多,这里仅就其要者从实体制度和实施制度两个主要方面进行简要分析。

  一是关于反垄断法相关实体制度的完善。

  在垄断协议方面,一是为避免垄断协议定义条款适用方面的争议,建议将该定义条款独立,并作为该章的第一条来统领整个第二章,以理顺其逻辑关系;二是完善定义条款的内容,增加“目的或者效果”的选择性要件,以利于实践中对垄断协议的认定,两者只要具备其中一个要件即可;三是去掉“其他协同行为”中的“其他”两字,使“协同行为”的概念与多数国家的理解相一致,与“协议”“决定”并列,自成一类垄断协议,这样更利于通常的理解与遵循;四是对《反垄断法》中有关纵向垄断协议明确规定为违法推定规则,在原则禁止这些行为的同时也明确这些行为可以得到个别豁免的具体条件;五是增加轴幅协议条款,可以考虑做如下规定:“禁止具有竞争关系的经营者通过与其共同的上游或者下游经营者分别签订相同协议或者相互交换信息等方式,变相达成垄断协议。”在滥用市场支配地位方面,一是将单一市场支配地位与共同市场支配地位分开表述;二是明确共同市场支配地位的适用条件,即“两个经营者作为整体在相关市场的市场份额合计达到三分之二的,或者三个经营者作为整体在相关市场的市场份额合计达到四分之三的,并且这些经营者之间不存在实质上的竞争时,可以推定这些经营者拥有市场支配地位”。在经营者集中方面,一是明确将新设合营企业规定为经营者集中的一种形式;二是明确规定控制的含义,即“经营者以持续经营为目的直接或者间接、单独或者共同地、在法律或者事实上对其他经营者的商业运营行使或者有权行使占有、管理或者影响”;三是明确规定剩余管辖权,即“经营者集中未达到申报标准的,但有证据表明该经营者集中具有或者可能具有严重排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当进行调查”;四是在审查经营者集中应当考虑的因素中明确增加经营者集中对技术进步和创新的影响。在行政性垄断方面,增加关于滥用行政权力排除、限制竞争的定义性条款,一方面将行为主体扩大到“行政机关和具有管理公共事务职能的组织”;另一方面对违法标准进行界定,既包括实质性排除、限制竞争行为,也包括可能导致排除、限制竞争效果的行为。

  二是关于反垄断法相关实施制度的完善。

  在反垄断执法程序方面,一是针对垄断协议和滥用市场支配地位行为的调查处理程序规则进行更为明确具体的规定,尤其是经营者承诺和中止调查以及宽大政策的适用等带有明显反垄断法特点的程序规则更应该有详细的规定,以进一步规范和保障反垄断执法;二是针对经营者集中反垄断审查制度中实体规则和程序规则往往结合在一起的特点,对相关程序规则进行细化和完善,包括增加适用简易程序的条款,并对国务院反垄断执法机构制定相关具体程序规则进行明确的授权;三是针对行政性垄断规定反垄断执法机构行使依法处理的建议权时应遵循的程序规则以及建议权不能实现时的救济途径。这方面,可以将国家市场监督管理总局在2019年发布的三个新规章的一些程序条款进行适当的选择、总结和提炼,增加到《反垄断法》第六章的相应部分。在垄断行为的法律责任方面,对经营者达成并实施垄断协议和滥用市场支配地位行为的法律责任,一是将其中的没收违法所得予以删除,以免因难以操作而在执法实践中做法不一致的情形,并防止因没有违法所得和罚款并用导致的威慑过多的问题;二是将罚款数额增加一个选择项,用于上一年度销售额极低或者没有销售额的情况;三是对违法期限设定一个三年的上限,以便平衡过重和过轻的处罚;四是删除“上一年度销售额百分之一以上”的处罚比例下限,以更加适应实际的需求,主要是避免对轻微违法行为罚款数量过大而难以适用的问题。对于经营者集中的法律责任、应当申报而不申报的集中行为,应当加大处罚的力度,大幅度地提高罚款的数额;同时,对于违反禁止经营者集中的决定而实施集中或者违反附加限制性条件决定中的义务的,除了规定经营者应当承担其他方面的处罚(包括结构救济)外,还应当规定其高额罚款的法律责任,以真正起到威慑和预防违法的作用。

三、 数字经济的维度:回应数字经济发展带来的新挑战进行修订完善

  (一)数字经济时代反垄断面临的挑战

  数字经济并不是一个全新的概念,与信息经济、网络经济基本是同义语,是指以使用数字化的知识和信息作为关键生产要素、以现代信息网络作为重要载体、以信息通信技术的有效使用作为效率提升和经济结构优化的重要推动力的一系列经济活动。信息化是数字经济的本质,互联网是数字经济的龙头,大数据、人工智能是最大亮点,这三类信息技术与实体经济加快融合则是当代数字经济最鲜明的特征。

  我国数字经济发展迅速,移动支付、共享经济、网上购物等方面的普及率都处于全球前列。数字经济竞争具有不同于传统经济竞争的一些特点。根据经济合作发展组织(OECD2012年对外发布的《数字经济》报告,数字经济的竞争具有赢者通吃、网络效应、双边市场、快速创新以及高水平投资等特点。这些特点及其带来的企业行为的变化给反垄断执法带来了一些新的挑战与影响,需要予以及时关注和有效应对。例如,数字经济中的垄断现象的广泛性和易变性、免费策略等商业模式、双边平台的运作模式、平衡创新与竞争的更大需求等特点都给反垄断执法和反垄断法的制度内容带来了挑战。可以说,反垄断法的三大基本实体制度都或多或少地受到了来自数字经济发展的挑战。

  首先,垄断协议规制制度受到了数字化卡特尔的挑战。随着数字经济的发展,互联网、大数据、算法与共谋的结合已催生出“数字化卡特尔”这一更为隐蔽的新型垄断协议形式。数字化卡特尔的表现形式和行为特征较之传统垄断协议发生了很大变化。一方面,企业可以通过使用同一特定的定价算法和历史定价数据协调定价,达成价格合谋后,还可以利用实时数据来监控该项卡特尔的实施;另一方面,企业之间进行数据的选择性共享,即部分共享其各自拥有的大数据,可以向其他经营者传递一种隐性信号,使得数据共享后产生市场分割。即便是匿名形式的大数据共享,也可能导致竞争企业间的隐性合谋。此外,企业可能利用人工智能、机器深度学习等实现算法改进,间接促成默示合谋。可以说,默示合谋越来越成为数字经济时代垄断协议的主要形式和执法重点。显然,大数据和算法提高了市场透明度和高频交易的可能性,促使经营者之间更容易达成、实施和维持各种共谋,甚至无须任何正式协议抑或进行人员交互,这对传统的垄断协议规制制度提出了新的难题。正如OECD就此指出的:当公司使用算法和机器学习来实施默示共谋时,既有竞争政策不足以解决问题,因为公司只有在进行任何形式的意思联络抑或至少显示出某种共谋意图时才会被谴责,如何寻找防止算法和机器学习之间串通的方法可能是竞争执法机构迄今为止面临的最大挑战之一。”我国目前虽然还没有直接这方面的案件,但根据国外已经出现的案件情况和市场发展的趋势,这种数字化卡特尔必将成为现实的挑战。这就需要有必要的应对,除了具体法律适用中的合理解释和灵活运用外,法律本身做出适当的回应也是必要的和更具可靠性、稳定性的。

  其次,滥用市场支配地位规制制度也受到了数字经济发展带来的新型市场竞争行为的挑战。随着数字经济的飞速发展,近年来我国市场上出现了一系列引起公众关注的市场竞争和垄断问题,主要表现在互联网平台限定交易、数据壁垒推高市场准入门槛、大数据垄断损害消费者福利等,其中很多涉及滥用市场支配地位。这尤其是表现在近年来社会关注度很高的互联网平台的“二选一”现象与关于“大数据杀熟”的质疑等。就前者来说,在相互竞争的互联网平台企业之间,商户只被允许进驻其中一个平台,这种“二选一”现象近年来呈现出从特定的集中促销期间(如“双11”等)向常态化发展、从小规模向大规模发展、从公开向隐蔽发展的明显特点。其危害也日益显现,它违背了自由公平竞争的市场准则,扰乱了正常的市场竞争秩序,既损害了中小平台经营者的利益,更损害了在平台内经营的中小企业的利益,也一定程度上影响了消费者的利益,最终也不利于大众创业万众创新,影响了平台经济的规范健康发展。这也引发了反垄断法能否为这类现象提供有效的执法依据的讨论。就后者而言,企业通过大数据可以获知用户的消费倾向和购买习惯,在相关市场拥有支配地位的企业可能利用这种数据优势对不同消费能力的用户采取歧视性定价的策略。一些在线旅行等网络平台实施的“大数据杀熟”是否构成价格歧视也受到各方面的关注。此外,还有类似苹果公司在运营App Store过程中涉嫌滥用市场支配地位行为的投诉和讨论。这些都涉及很多方面的复杂问题,既存在数字经济条件下相关市场界定的问题,也有市场支配地位的认定和滥用市场支配地位行为的构成以及相关抗辩是否成立等问题。其中,是否需要以及如何界定相关市场、数据是否构成市场支配地位的要素、隐私保护是否应作为一种非价格竞争(质量竞争)的维度纳入反垄断分析框架予以考量等,都是目前各界存在重大争议的问题,也对立法提出了要求。

  最后,经营者集中控制制度同样面临数字经济发展带来的新问题。我国近年在数字经济领域的并购非常普遍,包括“阿里收购饿了么”“美团收购摩拜”在内的一系列互联网企业的并购案引起了社会的普遍关注。在这些并购案中,被收购企业上一年度经营额可能未达到4亿元人民币,盈利也多数为负,甚至尚依赖资本支持运营,而交易额却多达数亿甚至几十亿美元,但这些交易目前均未纳入反垄断执法机构的管辖。针对数字经济领域的并购,诸如对破坏性创新者的预防性收购、原料封锁,甚至混合并购中传导理论的适用等问题,都值得高度重视。尤其是,20168月滴滴出行宣布与优步全球达成战略协议,滴滴收购优步中国后,原本双寡头竞争的局面,变为滴滴“一家独大”,其市场结构显然发生了巨大变化,而滴滴以其在中国市场上目前还未实现盈利且优步中国上一会计年度的营业额未达到申报标准为由不向商务部进行申报。而在此之前,滴滴与快的的合并也以同样的理由不予申报。这引起了我国反垄断法关于经营者集中反垄断审查中的申报标准的确定能否适应数字经济发展的讨论和反思。此外,传统的反垄断法也缺乏将长期内的创新因素纳入的分析方法和分析工具。

  基于数字经济条件下企业行为出现的新特点,反垄断法就需要作出必要的回应。总体来说,既有的反垄断法分析框架在数字经济时代并没有完全过时,仍然可以适用,但需要针对这些行业的新特点做出必要的调整。这种调整有的是在具体适用法律时进行适应新形势的灵活运用即可,有的则需要在法律制度中进行必要的规定,从而也成为目前我国《反垄断法》修订中不容回避的一个重要维度。

  (二)反垄断法回应数字经济发展的修订完善思路

  基于前述数字经济发展带来的新问题,我国《反垄断法》为此进行的修订完善就相应地需要从以下三个方面着手。

  首先,要适当考虑对算法共谋行为的规制问题,防止市场主体利用新技术破坏公平竞争。除了在《网络安全法》等法律中对禁止算法采集和依据的数据范围予以明确之外,还需要在《反垄断法》修订时明确将定价算法认定为达成垄断协议的手段,将同时提价、频繁交换信息、同时转变商业策略、无明显经济压力的异常变化、长期一致高价等行为作为推断算法合谋的辅助证据。为此,建议在《反垄断法》第二章“垄断协议”部分的第1条规定垄断协议的定义后,加上一款内容,即利用算法等技术手段达到排除、限制竞争效果的,推定为协同行为。这有利于为在执法实践中处理算法共谋等新型垄断协议行为提供法律依据。

  其次,重视对数字经济条件下市场支配地位认定新因素的认定,加强对数字平台滥用市场支配地位行为的规制。一方面,由于在数字经济条件下数据是经营者赢得市场竞争优势的一个重要因素,因此应当明确在认定经营者市场支配地位时将经营者拥有或者控制的数据与经营者的财力、技术条件等因素一样,作为分析的因素之一;另一方面,确认具有市场支配地位的经营者不当收集和控制数据可被纳入反垄断法的规制范围,当上游市场的数据输入构成关键组成部分,没有它下游产品就无法进行生产或销售时,数据持有者拒绝提供数据就可能构成反垄断法上的滥用市场支配地位。为使反垄断法适应数字化时代的发展,德国2017年第9次修订的《反限制竞争法》新增了一系列针对数字市场的反垄断规则,即数字市场反垄断法条款,其中,第183a款规定:在多边市场和网络中,尤其也要考虑以下因素评价经营者的市场支配地位:(1)直接和间接的网络效应;(2)用户同时利用多个服务以及转换的费用;(3)其与网络效应相关的规模优势;(4)获得与竞争相关的数据;(5)创新推动的竞争压力。在这方面,国家市场监督管理总局发布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第11条和第12条对此已经做出了初步的探索。根据前者,“认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位,可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。”根据后者,“认定知识产权领域经营者具有市场支配地位,可以考虑知识产权的替代性、下游市场对利用知识产权所提供商品的依赖程度、交易相对人对经营者的制衡能力等因素。”在修订《反垄断法》时,可以在总结经验的基础上将这些规则提炼吸收进去。此外,通过增加或者改造相关条款,将电商平台通过服务协议和交易规则等方式限制、排斥经营者参加其他平台组织的经营活动等行为也明确纳入滥用市场支配地位行为中。

  最后,完善经营者集中申报标准制度,以便能够在数字经济条件下有效筛选出对市场竞争和消费者福利有重大影响的经营者集中案件。我国目前《反垄断法》第21条没有直接规定经营者集中具体的申报标准,而作为其配套法规的国务院《关于经营者集中申报标准的规定》采取的是固定营业额的申报标准。这一标准忽视了非财务因素对企业竞争力的影响,仅以其作为衡量要素欠缺灵活性和科学性,且动态性与前瞻性不足,难以反映特定行业的实际特征以及数字经济的发展趋势。实际上,营业额标准适用到数字经济领域的经营者集中申报时存在很大的局限性。数字经济领域的企业发展有其内在规律,相比营业额的增长与盈利速度,此类企业发展初期更注重产品在市场上的用户占有率和使用频率。运营初期企业往往通过发放大量补贴,获取用户并培养使用习惯从而占领市场,因此高市场份额伴随的是企业经营初期巨大的亏损。如果涉及这类经营者在发展早中期的集中活动不能纳入反垄断审查,日后市场上难以再有与之稳定竞争的经营者,这种市场结构会对后续的竞争和消费者福利产生非常大的不利影响。基于此,在修订《反垄断法》时需要考虑经营者集中申报的标准问题。具体来说,在保留营业额标准的同时,需要考虑能够覆盖所有可能给竞争带来负面影响的数字经济领域的经营者集中的其他适当的申报标准,如交易价格等。在这方面,欧盟的一些成员国已经针对数字经济领域的经营特点对经营者集中申报标准做了适应化的调整。例如,德国2017年第9次修订的《反限制竞争法》设定了基于交易价值的新申报门槛,奥地利也在2018111日生效的立法修正案中纳入了类似的合并申报门槛,引入额外的交易价值测试。德国联邦卡特尔局和奥地利联邦竞争局认为,领先市场的企业有能力通过收购仍处于发展初期的竞争对手,改变或者终止后者的原始活动,来完全整合新型竞争对手,或者将其资产整合至自身的业务之中。相应地,这类收购所体现出的高额收购价款就意味着创新型商业理念具备重大市场竞争潜力。从竞争政策角度来看,这类收购就需要事先的并购审查,尤其是为了保护创新潜能,以及技术市场中的创新竞争。”因此,建议我国《反垄断法》修订时不仅直接规定经营者集中的申报标准,而且在规定明确合理的营业额标准的同时,也引入交易额标准,并且规定国务院反垄断执法机构经国务院批准可随着经济发展情况适当调整具体的数额标准。同时,还应明确将长期内的创新因素纳入数字经济领域的经营者集中反垄断审查的竞争分析框架中。

  通过以上三个维度的修订完善,我国《反垄断法》将会更好地发挥维护和促进市场竞争,进而优化其在资源配置效率和保护消费者合法权益等方面的积极作用。

  本文原载于《华东政法大学学报》2020年第2

 

 

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