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对我国当前合理使用修改的思考 ——以德国“合理使用”为视角
发布时间:2019-04-03 来源:

 

 /易磊

作者简介:易磊,德国萨尔大学法学院,法学博士研究生。

原文载于《电子知识产权》2019年第2期

摘要1871年德国第一部现代意义的《著作权法》中,只有4条具体的“合理使用”规定。20世纪后,德国修改《著作权法》,并形成了“一般概括式”与“法定列举情形”分开适用的“合理使用”立法例。此立法例沿用至今,由此也可知,德国采用的是较为开放的“合理使用”立法技术。对比德国可见,我国现行《著作权法》中的合理使用立法例过于封闭,缺乏一般概括条款,并不鼓励后续创作。《著作权法(修订稿)》中新添“其他情形”和合理使用一般概括式条款是合适的,删除或明确“其他情形”的做法将僵化我国合理使用制度。但建议将“其他情形”修改为“特定、特殊情形”,这既符合“三步检验法”表述,也可为今后法院的解释适用提供思路。

关键词《德国著作权法》; 立法例; 合理使用; 自由使用; 三步检验法

在我国目前正在进行的《著作权法》第三次修订中,“合理使用”是一个重要的议题[1]。现阶段公布的《著作权法》修改稿第43条来看,我国拟在当前《著作权法》中规定的12种合理使用的法定情形基础上,新添“其他情形”作兜底情形,并以《著作权法实施条例》(以下简称《条例》)第21条合理使用“一般条款”形式[2],进一步限定这些情形。然而这一立法技术也引起了诸多讨论,有学者提出合理使用“一般条款”不宜引入[3];有学者建议保留“一般条款”但删除“其他情形”[4];也有观点认为引入“其他情形”与“一般条款”允当,“其他情形”只需日后出台专门的司法解释即可[5]。无可讳言,我国与德国既作为成文法系国家,“合理使用”立法模式相近,均采用规则主义立法模式。不仅如此,德国作为《伯尔尼公约》等国际公约协定的缔约国,也经历了与“三步检验法”接轨的历程。有鉴于此,本文将通过分析德国当前“合理使用”立法例及其条款关系,从比较法视角,解读我国当前合理使用修改是否有必要规定“其他情形”,如果是,又该如何处理“其他情形”与合理使用法定情形及“一般条款”之间关系

 

一、德国当前“合理使用”立法例及条款关系

“合理使用”是一种自由无偿使用作品的法律规定,允许他人在法律规定范围内,可不经著作权人许可而免费使用作品[6]。确切而言,“合理使用”的概念源于美国法上“fair use”,在《德国著作权法与邻接权法》(以下简称《德国著作权法》)中并没有“合理使用”这一表述。有鉴于此,为确保法律概念用语的一致性与其本国法律体系内的一贯,对德国“合理使用”的研究与比较,不应孤立地释读用字遣词,而首先需宏观认知其在《德国著作权法》中的体系构成与关联位置。

(一)德国当前“合理使用”立法例

与我国现行《著作权法》第22条合理使用条款对比后可以发现,《德国著作权法》中的类似条款被规定在第六章“著作权的限制”[7],该章中包含如临时复制、司法公共安全、残障人、为教会、学校、教学等“合理使用”情形。另外,《德国著作权法》第六章中大部分条款也都突出强调了使用作品的应该无营利目的,如第45a条残障人无营利目的的使用,或者公共利益价值的考量,如第46条为教堂、学校或教学使用的汇编,第50条时事事件报道等等。但是,《德国著作权法》第六章“著作权的限制”中规定并不能全部比照我国《著作权法》中列举的“合理使用”情形。具体而言,《德国著作权法》第六章指的是第44a——63a条,但这一系列条款又可划分为两类:第一类,他人可不经过著作权所有人许可而以法律规定的方式利用作品,但必须支付报酬;第二类,他人可不经著作权所有人许可而以法律规定方式利用作品,且无需支付报酬,如第44a条暂时性复制行为、第47条学校广播节目,第51条引用等[8]。由此可知,第一类比照的是我国《著作权法》中的“法定许可”,第二类才对应我国《著作权法》第22条中列举的“合理使用”情形。

尤其需要注意的是,《德国著作权法》中的“合理使用”并未采用严格的封闭规范技术。一方面,《德国著作权法》在第六章中穷尽式地列举了“合理使用”情形,但另一方面,《德国著作权法》也在第24条以概括的方式规定了自由无偿使用他人作品的情形,即“自由使用”条款。正因如此,现行《德国著作权法》第24条规定,“自由使用(freie Benutzung)他人作品创作的独立作品,可不经被使用作品的作者同意而可以发表与利用。若使用明显引用了音乐作品的旋律(Melodie)并为新作品基础,则不满足自由使用”。也就是说,根据自由使用,出于个人创造作品的目的而使用他人作品的行为将得到法律准许[9]。由此看来,当前《德国著作权法》“合理使用”制度其实采用的是“一般概括式”+“法定列举”的立法技术。既然德国“合理使用”采用的是“一般概括式”+“法定列举情形”立法例,那么在司法审判中,两者的判断是否杂糅,即“自由使用”是否为具体列举情形的再限定,或者说两者彼此独立,有着各自的判断标准。

(二)《德国著作权法》中“合理使用”条款的适用关系厘定

文义解释可知,《德国著作权法》中“自由使用”与法定列举的“合理使用”情形适用条件并不相同。根据《德国著作权法》第24条可知,“自由使用”并没有对使用人使用他人作品目的,被使用作品类型,以及使用人使用作品后应负担何种义务进行规定,而只要求使用他人作品而创作出了新的独立作品。与之不同的是,《德国著作权法》第44a——63a条具体列举的“合理使用”情形中,一方面针对使用作品的目的与作品使用的群体设置了不同的“合理使用”情形,如第44a中“无独立经济意义的复制”、第45条法院等国家机关为司法与公共安全的使用、第45a残障人不以营利为目的的使用等等;另一方面,法定“合理使用”情形要求使用人使用他人作品之后,还需负担相应义务,如“注明来源”(第63条)。由此可见,“自由使用”的适用范围是全部作品类型[10],但却仅要求使用人创作出“独立作品”,不要求使用人还需承担其他义务。然而,列举的“合理使用”情形则与使用人的使用目的以及使用人的资质密切相关,同时也还要求使用人承担相应义务。这也就意味着,“自由使用”的适用情形与列举的“合理使用”规定的适用情形并不一致,而且两者也将有着各自的判断标准。这点也可从德国转换“三步检验法”到本国著作权法中体现出来。

(三)《德国著作权法》中“合理使用”的司法适用

作为欧盟主要成员国和相关国际公约及协定的缔约国,德国也负担着在本国转换“三步检验法”的义务[11]。国际法层面而言,“三步检验法”也被称为对著作权的“限制之限制”(Schranken - Schranken,它限制了缔约国的立法者对本国作者著作权的限制[12],立法者对本国作者著作权的限制时要参照符合“三步检验法”之要求;从国内法层面来看,“三步检验法”是解释国内法中权利限制性条款的规则。目前在德国,如何转换“三步检验法”到国内法仍存在争议,一方面因为“三步检验法”的检测方法过于模糊[13],另一方面是因为本国《著作权法》“合理使用”采用的是封闭式列举规定,而“三步检验法”第一步“特定、特殊情形”却可能是打开这个封闭体系。“三步检验法”的运用与解释无疑是一个长久议题,但德国已经承认“三步检验法”在本国直接适用,而且也已经有法院运用“三步检验法”来判断法定列举的“合理使用”情形[14]

“三步检验法”并不是《德国著作权法》第24条“自由使用”的判断标准。在德国的司法实践中,合理使用的“一般概括式”条款,即“自由使用”并不是空洞的,它发展出了具体的判断标准。现阶段,德国司法实践中自由使用的认定主要为“淡化(Verblassen)”与“内在距离(innerer Abstand)”标准。“淡化”的意思是,面对新作品的特征(Eigenart),被使用作品中被提取的个性特征(individuelle Züge)淡化[15]。这也就意味着,被使用作品越具有自身独特性,那么就越难在新作品中“淡化”。因此,考虑到或有某些桥段经久不衰,难以实现淡化,德国法院对 “淡化” 进行了修正。德国法院认为,若新作品其特有的独创性相较于被借用的有创造性的片段,有着非常大的 “内在距离”,以至于新作根据自己的方式都可被视为一件独立作品时,自由使用也得以适用[16]。不过对于“淡化”标准与“内在距离”标准而言,商业性的目的使用,被使用片段在新作品中的识别性,以及使用他人作品片段后对原作的影响,都不是考察要素[17]

 

二、德国当前“合理使用”立法例的历史成因

上文可知,德国“合理使用”是“一般概括式”+“法定列举”的立法技术,其中,“合理使用”的“一般概括式”是《德国著作权法》第24条“自由使用”,“列举式”指的是《德国著作权法》第44a——63a条中列举的“合理使用”具体情形。但让人感到困惑的是,“自由使用”与法定列举的“合理使用”却被分开规定在不同章节。通常而言,“自由使用”与法定列举情形既然都为著作权限制性条款,应该会被规定在同一章节,甚至是同一条款中。然而,德国立法者却在著作权法中分立两者。拘泥于单个具体条款的文义解读显然已不能解释德国为何形成这种立法例,也正如巴特斯所言:“在任何地方都不存在‘任何自然的东西,而只有历史的东西’”[18],解读德国当前“合理使用”立法例无疑需从《德国著作权法》的历史变迁入手。

(一)《德国著作权法》的历史变迁与“合理使用”的立法沿革

在德国,第一部“真正的”著作权法是1837年普鲁士《针对复制和仿制科学与艺术作品财产保护法》[19]。但直到1871年德意志统一,德国现代意义上的著作权法才在国家层面受到影响[20]。换言之,现代意义上的德国著作权法起始于被德意志帝国继承的,由北德意志同盟1870年公布的关于著作、图片、音乐谱曲以及戏剧作品著作权法》[21]。此外,同时期关于《艺术与摄影保护条例》则被保留进《视觉作品著作权法》(1876年出台)与《摄影作品著作权保护法》(1876年出台)[22]。不过,在《关于著作、图片、音乐谱曲以及戏剧作品著作权法》这样第一部德意志帝国保护著作权的法律中,却只能辨认出四项基础性地禁止复制的例外[23],如对他人已发表作品的小范围的引用与对官方(包括如法典,法律,法庭审判、政治上、地方以及教会的演讲等)作品的使用。由此可知,德国19世纪的著作权法采用的仅是法定列举的“合理使用”立法模式。

随着法学研究事业的发展,国际知识产权——伯尔尼联盟的成立,以及实践中发现著作权法存在诸多漏洞,德国于20世纪初着手对本国著作权法进行修改[24]。德国在上述几部法律的基础上,于1901年、1907年陆续出台了两部临时性的著作权法:《文学与音乐作品著作权法》(LUG),《视觉作品与摄影作品著作权法》(KUG)[25]。相较于《关于著作、图片、音乐谱曲以及戏剧作品著作权法》只在第7条规定4项“不视为复印”的情形,《文学与音乐作品著作权法》与《视觉作品与摄影作品著作权法》除新增加“合理使用”具体列举情形外[26],最显著的突破在于规定了“合理使用”一般条款。《文学与音乐作品著作权法》第13条第1款规定,“尽管有着根据第12条第2款可归属于著作权人的排他性权能,但其作品的自由使用(die freie Benutzung)会是允许的,当通过这种使用一项独特的作品被创作出来。[27]《视觉作品与摄影作品著作权法》也在第16条中同样规定到,“著作权人作品的自由使用是允许的,当通过这种使用一项独特的作品被创作出来。[28]不过,这些“不视为复制”条款被认为是“允许的例外”(erlaubte Ausnahmen,突破了独占性的著作权的规则[29]。由此也暗示出对著作权的限制其实是一种非常态化的规定。

虽然从当前这个时代来看,第13条与第16条共同构建了现行《德国著作权法》第24条“自由使用”条款的基础,但德国二十世纪初帝国法院诸多判决却表明,公共利益并不优先于作品著作权人的个人利益[30]。此外,受1928年罗马会议的影响,德意志帝国司法部开始计划对著作权法进行改革,但修法计划却因世界大战的原因不得已搁置[31]

二战后,当前《德国著作权法》(1965年)出台前,德国司法实践中开始不再强化作者的保护,而是反过来对作者的权利进行限制[32]。对作者权利开始限制的缘由主要是考虑到著作权特殊的社会联系,即作者获得的知识一方面来自前人的智慧性劳动成果,另一方面作者又需要依赖同时代人对他作品理解与接受。换言之,著作权法的最终目的也并不为了要排除他人的利用[33]。另外,搁置的著作权法修改工作也终于继续展开。总的来说,根据1962年提交给联邦议院审议的《德国著作权法》(草案)来看,现行《德国著作权法》第六章“著作权的限制”深受作者应分享作品经济上收益(wirtschaflicher Nutzen)的思想与“著作权社会责任学说”(die Lehre von der sozialen Bindung des Urheberrechts)影响。

根据作者应分享作品经济上收益的理念,在作品利用者获得经济性利益的情况下,允许不对著作权限制,但也要避免因公众利益所必须的限制时,间接导致不正当的经济上个人利益诉求[34]。与之相对的,“著作权社会责任学说”的观点是,作者的智慧性活动并不超脱于其所在环境,而与其所属的文化圈联系,与前人艺术创造的基础有关[35]。因此,1962年的《德国著作权法》草案这样阐述到:“与任何绝对权一样,著作权也是一项社会拘束性的权利(ein sozialgebundenes Recht),在社会利益方面受到一定的限制。[36]”德国立法者在草案的修法理由释明中也提到,此次修法对著作权的限制,应是为方便教学活动与新闻报道使用作品,智慧性成果的创造、公开再现作品、为自己或其他个人使用的复制等[37]。而具体就当前《德国著作权法》第24条“自由使用”条款内容而言,它其实是对《文学与音乐作品著作权法》第13条与《视觉作品与摄影作品著作权法》第16条的继承。

(二)德国“合理使用”“一般概括式”的历史成因

梳理《德国著作权法》的历史沿革后可知,1962年《德国著作权法》(草案)被提交联邦议院审议之际,关于“合理使用”的法律文本主要涉及《文学与音乐作品著作权法》与《视觉作品与摄影作品著作权法》这两部法律[38]。与此同时,考虑到本国日后将签署同意《伯尔尼公约》,德国立法者也认为此次著作权修改有必要对公约中的相关要求有所回应[39]。因此就“合理使用”修改而言,摆在德国立法者面前的首要任务是如何妥善整合《文学与音乐作品著作权法》、《视觉作品与摄影作品著作权法》以及《伯尔尼公约》中关于“合理使用”的相关规定。不过在1962年《德国著作权法》(草案)中,立法者没有明确解释为什么将第24条“自由使用”与具体列举的“合理使用”情形分立开来。尽管如此,或许仍可从草案关于“自由使用”的修改理由释明中窥探到真相。

1962年,针对《德国著作权法》(草案)第24条“自由使用”设置,立法者的观点是:“草案与已有法律规定——《文学与音乐作品著作权法》第13条以及《视觉作品与摄影作品著作权法》第16条——保持一致,拟定不同于第23条“演绎与改变”规则,允许一件依靠他人作品而创造的作品,在未经被使用作品作者的同意情况下,仍允许发表与利用,(条件是)当在这件(新)作品与被使用作品非常远的分离开来,以至于这件新作品能被视为意见完全独立作品。[40]”立法者对此条修改理由的释明透露出三点:其一,“自由使用”的设置并不是“空中楼阁”,而是沿袭继承已有法律规定;其二,“自由使用”的设置目的是为与第23条“演绎与改变”条款区分开来;其三,只有创作出“独立作品”的情况下才满足“自由使用”的条款要求。由此也揭示出“自由使用”的设置用意:与第23条“演绎与改变”规则界分开来。此外根据“自由使用”的满足要件也可知,倘若使用他人作品不是“独立作品”,那行为人使用他人作品的行为便会落入“演绎与改变”条款确定的权能范围内——发表与利用作品便需要作者许可。因此,就“自由使用”的制度功能来看,“自由使用”划定了“旧作品”作者与“新作品(独立作品)”作者的权利界限[41],它是著作权内部的权利保护范围的限制[42]。不仅如此,“自由使用”更深层次的蕴意在于,它是基于这样一种考虑而设置:没有前人——著作权人——劳动的基础,文化创作是难以想象的[43]。立法者藉助这一权利限制性条款,以便对已有作品的创造性讨论给予空间,进而实现艺术的再发展[44]。另外对比法定“合理使用”可知,法定具体列举情形不是为与“演绎与改变”进行界分,也不是为了划定作者著作权保护范围。某种程度上可以这么认为,“自由使用”针对对象是有着创作欲望的(或潜在)公民,它通过规定只要行为人创作出了“独立作品”,那么使用他人作品的行为将是不违法的方式,激励着公民创作;法定“合理使用”情形的适用对象更多为普通公民、特殊群体或国家单位,更侧重的是公共利益以及思想自由、出版自由、信息等自由的保障。

 

三、德国经验对我国第43合理使用的启示与评价

与德国一样,作为《伯尔尼公约等国际公约协定的缔约国,我国一方面要与国际条约中相关规定接轨,但另一方面又要依据本国现实情况,平衡作者利益、公共利益与个人利益。但不同于德国一百多年的著作权法发展史,我国著作权法制度是一件舶来品,理论前提与制度设计上的双重缺乏,所以其制度建设多是参鉴域外经验[45]我国现阶段的合理使用修改而言,既是为履行国际条约义务,也是考虑通过引入“其他情形”与“一般条款”,对未预见情形提供一般性考量要素,也给目前认定标准混乱的法定列举合理使用情形提供统一司法标准[46]。问题在于,我国是否有必增设“其他情形”,并且在引入“其他情形”与“一般条款”后,如何解释“其他情形”、“一般条款”与法定列举的合理使用情形之间关系。

(一)对第43条合理使用条款关系的理解

《著作权法》第三次修订送审稿第43条可见,我国将“其他情形”、“一般条款”(两者实质是分别“三步检验法”第一步与第二步)与法定列举情形规定在同一条款,并且与德国一致,也拟将“一般条款”作为判断法定列举情形的标准[47]。但颇引人注目的是,《伯尔尼公约》却是将法定列举的合理使用情形与“三步检验法”的条款分开规定。具言之,《伯尔尼公约》在第2条之2、第10条之2、第11条之2等条款中同样列举了如公开讲课与演说使用作品、摘出引文、教学的解说、时事新闻报道等合理使用情形,而“三步检验法”被规定在《伯尔尼公约》第9条,针对“特定、特殊情形”的复制。因此让人疑惑的是,“三步检验法”中第一步“特定、特殊情形”指的就是公约中的法定情形,还是说“特定、特殊情形”指向其他豁免情形。这一问题的解释无疑关乎合理使用作品类型的界限,以及我国在此次合理使用修改中应该何如处理两者关系。倘若解释认为《伯尔尼公约》中“特殊、特定情形”指的就是公约中这些法定情形,那我国合理使用的修改其实没必要新添“其他情形”,这样也将有利于维护合理使用司法认定的可预期;但倘若认为《伯尔尼公约》中“特殊、特定情形”独立于法定情形,那么我国又该如何转化“特定、特殊情形”这一规定?

从国际法层面来看,根据1967年《斯德哥尔摩知识产权会议会议记录》,委员会认为所有的例外情形都应该用“三步检验法”这一公式来判断[48]。上文也可知,德国法院也已经将“三步检验法”作为判断法定列举“合理使用”情形。也就是说,《伯尔尼公约》中法定列举的合理使用情形其实也属于“特定、特殊情形”。由此来看,我国《著作权法(修订稿)》第43条将合理使用“一般条款”作为法定列举情形和“其他情形”的规定是合适的[49]

进一步的困惑是,“其他情形”指的是法定12种合理使用情形,还是法定情形之外的其他豁免情形?根据2000年世界贸易组织解释来看,世界贸易组织要求各国转换TRIPS协议第13条(即“三步检验法”)时,必须本国法律中明确第一步“特定、特殊情形”[50]。据此也有学者认为在我国,“三步检验法”中“特殊、特定情形”限定在当前《著作权法》规定的12种法定合理使用情形即可,我国此次合理使用修改不宜增加“其他情形”[51]。然而倘若从其他国家的国内法层面来看,德国对界定“特殊、特定”这一问题的解决或许没有这么迫切,因为在《德国著作权法》还存在“自由使用”这一特殊规定。根据《德国著作权法》第24条自由使用可知,主张“合理使用(自由使用)”的其实情形非常广泛,并不限于法定已经列举的科学研究、个人使用、新闻报道等。由此也表明,《德国著作权法》规定的自由无偿使用他人作品的立法模式并不僵化,并且“自由使用”也不对法定列举情形进行再限定,反而为公民无偿利用他人作品打开了另一扇窗口,激励本国公民进行艺术创作。此外,《美国版权法》中也有类似规定。根据《美国版权法》第107条合理使用的规定,若被告复制了或使用了原告作品,但又不属于第108-122条规定的“限制或者例外”时,仍可提起合理使用的抗辩[52]。因此,不论从目前德国与美国做法来看,还是基于为公众留有一定的艺术创作空间的考量,将“其他情形”限定为法定12种合理使用情形亦或是建议删除“其他情形”的观点都还有待商榷。

(二)对第43条新增内容的评价

《著作权法》第三次修订稿第43条主要亮点有两处:新增“其他情形”作兜底性条款,以及以合理使用“一般条款”作为12种法定合理使用列举情形与“其他情形”的再限定要件。

首先,“其他情形”是遵循《伯尔尼公约》第9条第2款“三步检验法”中的第一步,即规定在“特殊、特定情形”才能限制作者复制权。虽然根据世贸组织相关解释,我国应在本国著作权法中明确界定何为“特殊、特定情形”,但从法律效果上来看,我国还是不宜删去或明确“其他情形”。事实上,现代知识产权的立法也不仅只需对现实环境作出被动回应,更是要具备一定的抽象性和前瞻性[53]。因此,不明确界定或删除“其他情形”,而是将其作为兜底性条款不仅是追求立法弹性,而是为日后其他特定的法律性目的或公共政策目的,如为特定产业、照顾特定群体,等等预留一定空间,更是基于后续艺术创作的考量,藉此给予公民艺术创作一定空间。不过就字面表述而言,“其他情形”措辞过于笼统,与《伯尔尼公约》第9条第2款中“特殊、特定情形”的表述并不一致,将可能引起不必要的国际争端[54]。另外,将“其他情形”修改为“特定、特殊情形”既是避免让普通公众联想理解为“任何情形”,也为减轻法院负担,为法院解释适用该条限定一个“特定、特殊”方向。

其次,增设“其他情形”也表明,我国《著作权法(修订稿)》中的合理使用并非像《德国著作权法》第24条“自由使用”采用“完全开放型”的合理使用立法技术,而是选择有条件的开放。毫无疑问,《德国著作权法》中,“自由使用”与“三步检验法”两者并列模式给予了公众更多利用作品的空间,有利于后续创作的发展。但就我国而言,一方面我国目前合理使用的制度建设并不完善,制度运行尚缺乏一定稳定性,[55]另一方面又鉴于著作权的保护不断扩张,公民的创作与表达欲望日趋强烈,我国不宜删去“其他情形”,但日后在司法实践中却也需慎重解释“其他情形”。

最后,由于“三步检验法”第一步已经将使用他人作品的情形打开,那么第二步(不得影响作品的正常使用)与第三步(不得不合理地损害著作权人的合法利益)才是平衡是作品作者与作品使用者之间利益的重点。具体地说,既然“其他情形”为合理使用的适用范围打开了一个空间,那同样也需要“一般条款”对这个范围设定具体限制,从而有效发挥合理使用制度的利益平衡功效。为使“三步检验法”的检验更具操作性,也有学者建议第二步与第三步的检验可以借鉴《美国版权法》第107条合理使用“四要素判断法”[56]。不过对比《德国著作权法》第24条“自由使用”可以发现,“四要素判断法”还是更侧重作者权益的保护。根据“四要素判断法”,使用对原作品市场造的影响,使用的目的与特性,如该使用是否具有商业性质,使用的“质”与使用的“量”都将会成为重要的考察要素,但这些都不是判断“自由使用”的核心要点。自由使用更关注被使用片段与新作之间的交融互动关系(“淡化标准”)或者被使用片段与新作间的“距离”(“内在距离”)标准。相比之下,“自由使用”给予公民艺术创作,或对他人作品再加工,如“谐仿”,提供了更大空间。诚然,这也不能当然定论“四要素判断法”与“自由使用”孰优孰劣,因为我国最终还需根据自己国家的作品保护情况、社会公众对作品的利用状况以及公众的创作需求,针对性地调适合理使用的适用范围。但总的来说,缓解“法定列举”在利益平衡过程中可能带来的僵化问题,我国此次合理使用的修改应该保留——尽管措辞上需修改——“其他情形”,允许法官在法定列举的情形之外认定合理使用。“一般条款可以为判断法定列举的合理使用和其他情形的指引具体方向,不过在司法实践中,法官还需根据现实的需求解释合理使用。

 

四、结语

 

“合理使用”一直是各国著作权法中一项平衡作者与公众之间利益矛盾的重要规定。在德国“合理使用”一百多年的发展历程中,不仅法定“合理使用”类型逐渐增加,也发展出了“自由使用”这样一般概括式的“合理使用”规定,并且两者彼此独立,认定标准不同。为履行国际义务,德国法院已适用“三步检验法”作为前者判断标准,而后者的判断标准颇具本国特色。我国与德国在关于法定合理使用列举情形的规定相似,但却缺少合理使用的一般概括性条款。因此,我国《著作权法(修订稿)》第43条确立的合理使用立法例是合适的。以“三步检验法”作为12种法定合理使用情形的限定性条款与德国相同,并且符合相关国际解释要求,其中“其他情形”的规定是为我国基于其他法律目的设置合理使用情形预留空间,也是考虑到完全严格封闭的合理使用立法例其实并不是通行做法。


[1]. “合理使用”是美国法中的概念,《德国著作权法》中未有“合理使用”这一用语,而是以“著作权的限制”为表述。此处是为保证学术对话通畅,以是之故,本文仍以“合理使用”称谓,但加注引号以示区别。另可见,李琛:《论我国著作权法修订中“合理使用”的立法技术》,载《知识产权》2013年第1期。

[2]. 《著作权法》第三次修改稿第43条:“……(十三)其他情形。以前款规定的方式使用作品,不得影响作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。学界一般以“一般条款”指称该条文,如卢海君:《论合理使用制度的立法模式》,载《法商研究》2007年第3期;孙山:《合理使用一般条款驳》,载《知识产权》 2016年第10期。

[3]. 孙山:《合理使用“一般条款”驳》,载《知识产权》2016年第10期。

[4]. 熊琦:《著作权合理使用司法认定标准释疑》,载《法学》2018年第1期。

[5]. 张成果:《解读“三步检验法”与“合理使用”——<著作权法(修订送审稿)>43条研究》,载《环球法律评论》2016年第5期。

[6]. 李琛:《著作权法基本理论批判》,知识产权出版社2013年版,第195页。

[7]. 《德国著作权法》,Abschnitt 6Schranken des Urheberrechts durch gesetzlich erlaubte Nutzungen中文为,第六章:著作权的限制通过法律许可的利用。

[8]. 范长军:《德国著作权法》,知识产权出版社2013年版,第67页。

[9]. Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, UrhG, KUG (Auszug), 5. Aufl. 2017, § 24 Rn. 1.

[10]. Schulze, in: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 6. Aufl. 2018, § 24 Rn. 3.

[11]. 德国于1967年同意签署的《伯尔尼公约》,1974年承认其效力,详见:Gesetz über die am 14. Juli 1967 in Stockholm unterzeichneten Übereinkünfte auf dem Gebiet des geistigen Eigentums sowie Bekanntmachung über das Inkrafttreten der Pariser Fassung der Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst vom 15. Juli. 1974.

[12]. Dustmann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 12.Aufl. 2018, Vor §§ 44a ff. Rn. 13.

[13]. Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 4. Aufl. 2018, Vor §§ 44a ff. Rn. 65.

[14].雷炳德:《著作权法》,张恩民, 译,法律出版社2004年版,第297页;BGH GRUR 2013, 809; OLG, GRUR 2012, 718.

[15]. Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, UrhG, KUG (Auszug), 5. Aufl. 2017, § 24 Rn. 10.

[16]. BGH GRUR 2003, 956(958).

[17]. Afra Canaris, Melodie, Klangfarbe und Rhythmus im Urheberrecht, Baden-Baden: Nomos. Diss. 2012, S. 51.

[18]. 转引自[]布拉德, 谢尔曼, []莱昂内尔, 等:《现代知识产权法的演进》,金海军,译,北京大学出版社2006年版,第7页。

[19]. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 12.Aufl. 2018, Einl., Rn. 26.

[20]. Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, 18. Aufl. 2018, S. 56 Rn. 169.

[21]. Das Gesetz betr. das Urheberrecht an Schriftwerken, Abbildung, musikalischen Kompositionen und dramatischen Werken.

[23]. 参见《关于著作、图片、音乐谱曲以及戏剧作品著作权法》第7不视为复印

[24]. Vogel, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, UrhG, KUG (Auszug), 5. Aufl. 2017, Einl., Rn. 133.

[25]. Nordemann, in: Fromm/Nordemann (Hrsg.), Urheberrecht, 12.Aufl. 2018, Einl., Rn. 26.

[26]. 详见《文学与音乐作品著作权法》第15-28条,以及《视觉作品与摄影作品著作权法》第17-24条。

[27]. 原文为:§ 13. Unbeschadet der ausschließlichen Befugnisse, die dem Urheber nach §. 12 Abs. 2 zustehen, ist die freie Benutzung seines Werkes zulässig, wenn dadurch eine eigenthümliche Schöpfung hervorgebracht wird. 笔者自译

[28]. 原文为:§ 16.Die freie Benutzung eines Werkes ist zulässig, wenn dadurch eine eigentümliche Schöpfung hervorgebracht wird. 笔者自译.

[29] Vgl. Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, UrhG, KUG (Auszug), 5. Aufl. 2017, vor §§ 44a Rn. 2.

[30]. Siehe Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, UrhG, KUG (Auszug), 5. Aufl. 2017, vor §§ 44a Fußnote 13.

[31]. Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, 18. Aufl. 2018, S. 56 Rn. 169.

[32]. BGH: BGH 18. Mai 1955 I ZR 8/54, GRUR 1955, 492(496).

[33]. Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, UrhG, KUG (Auszug), 5. Aufl. 2017, vor §§ 44a Rn. 2.

[34]. Bundestag - Drucksache IV/270, S. 63.

[35]. Bundestag - Drucksache IV/270, S. 63.

[37]. Bundestag - Drucksache IV/270, S. 30 ff.

[38]. 实际上,1962年《德国著作权》法修改主要涉及三部法律整合:《文学与音乐作品著作权法》,《视觉作品与摄影作品著作权法》以及《出版法》(Gesetz über das Verlagsrecht),此处讨论主题是“合理使用”,因此主要涉及前两部法律。

[39]. Bundestag - Drucksache IV/270, S. 27.

[40]. Bundestag - Drucksache IV/270, S. 51.

[41]. Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, UrhG, KUG (Auszug), 5.Aufl. 2017, § 24 Rn. 1.

[42]. BGH 1.6.2017 - Ⅰ ZR 115/16, Rn. 22.

[43]. Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, UrhG, KUG (Auszug), 5.Aufl. 2017, § 24 Rn. 2.

[44]. BGH, GRUR 2009, 403 Rn. 21 - Metall auf Metall I.

[45]. 熊琦:《论著作权合理使用的适用范围》,载《法学家》2011年第1期。

[46]. 吴汉东:《<著作权法>第三次修改的背景、体例和重点》,载《法商研究》2012年第4期;卢海君:《论合理使用制度的立法模式》,载《法商研究》2007年第3期。

[47]. Senftleben: Grundprobleme des urheberrechtlichen Dreistufentests, GRUR Int 2004, 200(203).

[48]. Report on the Work of Main Committee Ⅱ, Records 1967, S. 1145.

[49]. 43条最后一句:“以前款规定的方式使用作品,不得影响作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”

[50]. WTO Panel Report on United States-Section 110(5) of the US Copyright Act, para 6.108, P. 33.

[51]. 熊琦:《著作权合理使用司法认定标准释疑》,载《法学》2018年第1期。

[52]. 李明德:《美国知识产权法》,法律出版社2014年版,第375页。

[53]. []布拉德, 谢尔曼, []莱昂内尔, 等:《现代知识产权法的演进》,金海军,译,北京大学出版社2006年版,第4页。

[55]. 熊琦:《著作权合理使用司法认定标准释疑》,载《法学》2018年第1期。

[56]. 张成果:《解读“三步检验法”与“合理使用”——<著作权法(修订送审稿)>43条研究》,载《环球法律评论》2016年第5期。《美国版权法》第107条合理使用“四要素判断法”为:1使用的目的和性质,包括是否具有商业性的使用,是否是为了非营利的教育目的;2享有版权的作品的性质;(3)所使用部分的数量在整部作品中所占比例和内容;4这种使用对有版权作品的潜在市场或价值影响。

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